山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终591号上诉人（原审被告）：河北京泰酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区宏兴西路999号。

法定代表人：张运青，总经理。

委托诉讼代理人：郭绍钦，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：阮忠奎，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人河北京泰酒业有限公司（以下简称京泰公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2157号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

京泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；

发回重审或依法改判；

2.本案一审、二审诉讼费用由红星公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实与实际情况不符。

涉案产品标识明确显示由“北京城京泰酒业有限公司”、“北京市宝昌酒厂”、“河北京泰酒业有限公司”三个公司共同出品，而一审法官故意引导京泰公司委托诉讼代理人郭绍钦说是河北京泰酒业有限公司独自生产。

2.上述三个公司已于2016年12月31日前停止合作并不再制造、销售涉案侵权产品，案件中的产品肯定是2016年12月31日前生产的老产品。

3.判决所确定的赔偿数额过高。

红星公司辩称，京泰公司生产销售被控侵权产品事实清楚，证据确凿，亦不能提供其回收、销毁侵权产品及相关材料的相关证据。

一审判决适用法律正确，判决数额合理。

红星公司向一审法院起诉请求：1.判令京泰公司立即停止侵害红星公司外观设计专利权的行为；

2.判令京泰公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；

3.诉讼费用由京泰公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月30日，红星公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”的外观设计专利申请。

2011年4月20日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103064××××.4（以下简称涉案专利），该专利目前处于有效状态。

2016年10月11日，经红星公司申请，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2006年10月12日，红星公司的“红星”文字及图注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2018年4月4日，申请人山东博睿律师事务所向山东省济南市槐荫公证处申请保全证据公证。

4月8日，公证员李某、公证人员于某同申请人的委托代理人刘冰来到位于山东省淄博市张店区西山路与花园路交汇处东南角淄博商厦铝城购物中心，在公证人员监督下刘冰以普通消费者身份购得“永定门北京二锅头酒”大小瓶各二瓶、“京泰北京二锅头”两盒，支付货款90元，当场取得发票号码011××××7588的《山东增值税普通发票》一张、购物小票一张、银联POS签购单一张。

公证人员对现场进行了拍照，并将上述物品及单据带至公证处拍照并封存。

2018年5月24日，山东省济南市槐荫公证处作出（2018）鲁济南槐荫证经字第108号公证书。

一审庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品为“京泰”牌北京二锅头白酒一瓶，纸质外包装盒为长方柱体，左侧下部标注有“生产商：河北京泰酒业有限公司”、“地址：徐水县王马”、“生产许可证号：QS130615050054”等字样；

顶部及正、背面上部均标注有“京泰”文字注册商标。

京泰公司在庭审中明确陈述该产品系其公司独自生产。

红星公司为本案维权支出公证费800元。

另查明，京泰公司注册成立于2010年5月21日，注册资本310万元，经营范围为其他酒。

一审法院认为，涉案名称为“包装盒（珍品古钟二锅头”（专利号ＺＬ20103064××××.4）的外观设计专利合法有效，红星公司作为专利权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，授权外观设计与被诉侵权设计均用于酒品包装，种类相同。

两者设计特征均分为两部分，其中，包装盒正前面居中位置标注有酒类名称的深色区域及周边浅色区域搭配而成的整体图案系产品正常使用时更容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果也更具有影响。

经当庭比对，除被诉侵权设计正背面上部标注的商标、深色区域左半部标注的文字与授权外观设计存在差异外，两者在整体布局、文字及图案的排列组合方式、字体等方面均相同。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被诉侵权产品上标注的生产商名称等信息均指向京泰公司，且京泰公司亦承认系其公司独自制造、销售行为，足以认定京泰公司独自制造、销售了被诉侵权产品。

京泰公司未经红星公司许可，在其制造、销售的被诉侵权产品上使用与红星公司授权外观设计相似的外观设计，侵犯了其外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于红星公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者京泰公司因侵权所获得利益的具体数额，综合考虑涉案专利权的类型、红星公司涉案产品知名度、侵权行为性质与情节、京泰公司经营规模、被诉侵权产品的销售价格、红星公司为维权支付的合理费用等因素，对京泰公司应承担的赔偿数额予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、河北京泰酒业有限公司立即停止制造、销售侵犯北京红星股份有限公司名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”（专利号ＺＬ20103064××××.4）外观设计专利权的产品的行为；

二、河北京泰酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失和合理费用共计18万元；

三、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由北京红星股份有限公司负担300元，河北京泰酒业有限公司负担4000元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

针对京泰公司提出的一审庭审时法官诱导其委托诉讼代理人作出对己方不利陈述的问题，经查一审庭审记录，该说法不能成立。

本院对一审判决所认定的事实予以确认。

本院认为，关于涉案产品标识显示由“北京城京泰酒业有限公司”、“北京市宝昌酒厂”、“河北京泰酒业有限公司”三个公司共同出品事实，京泰公司委托诉讼代理人在一审庭审时陈述称，三家公司之间曾有合作和委托生产关系，但涉案产品系由京泰公司生产。

该陈述内容既合乎逻辑，又与事实相符。

并且京泰公司上诉称其已于2016年12月31日前停止制造、销售涉案侵权产品，但却未能提供相应证据加以证明。

京泰公司有关本案事实错误的上诉理由，明显不能成立。

关于一审判决所确定的赔偿数额，鉴于本案中双方均未就损失或者获利事实举证证明，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、红星公司涉案产品知名度、侵权行为性质与情节、京泰公司经营规模、被诉侵权产品的销售价格、红星公司为维权支付的合理费用等因素，对京泰公司应承担的赔偿数额予以酌定，属于一审法院依法行使裁量权的行为，所确定赔偿数额亦不存在畸高的问题，京泰公司就该项判决结果的上诉请求亦不成立。

综上所述，京泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4000元，由河北京泰酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。