{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终70号 上诉人（原审原告）：金蝶软件（中国）有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区科技园科技南十二路2号金蝶软件园A座1-8层。

法定代表人：徐少春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋小红，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海译派财务咨询有限公司。

住所地：上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢1层Ο区2099室（上海市崇明工业园区）。

法定代表人：温婷婷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨平昌，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何蓓，北京大成（上海）律师事务所律师。

原审第三人：上海博迅医疗生物仪器股份有限公司。

住所地：上海市松江区泖港镇中强路599号。

法定代表人：吕明杰，该公司董事长兼总经理。

上诉人金蝶软件（中国）有限公司（以下简称金蝶公司）因与被上诉人上海译派财务咨询有限公司（以下简称译派公司）、原审第三人上海博迅医疗生物仪器股份有限公司（以下简称博迅公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2018）沪73民初540号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。

上诉人金蝶公司的委托诉讼代理人宋小红、陈国平，被上诉人译派公司的委托诉讼代理人杨平昌、何蓓到庭参加诉讼。

原审第三人博迅公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

金蝶公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；

2.依法判令译派公司停止销售侵害金蝶公司版权登记号为2015SR012323的金蝶K/3WISEV14.0计算机软件著作权商品的行为；

3.依法判令译派公司赔偿金蝶公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计100万元；

4.判令译派公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，证据不足。

为证明译派公司向博迅公司销售了侵权软件这一事实，金蝶公司提交了译派公司与博迅公司签订的《上海译派信息化项目合同书》、汇款凭证、对博迅公司办公场所计算机中被诉侵权软件进行证据保全的公证书和博迅公司出具的《证明》，上述证据已经形成完整的证据链，证明译派公司向博迅公司交付了被诉侵权软件，并在软件交付后收到了博迅公司的产品交付款。

译派公司提交的证据《博迅公司项目实施主计划价格计算及译派公司的报价单》显示，2016年1月1日，译派公司为博迅公司进行系统上线中的动态数据切换实施工作，与金蝶公司提交的公证书中被诉侵权软件账套创建时间一致，进一步证明译派公司为博迅公司安装了被诉侵权软件，原审法院却以该证据与本案争议焦点无关不予采纳。

此外，原审法院对博迅公司出具的《证明》只字未提，遗漏对该份重要证据的审查。

代理商向金蝶公司订购金蝶K3系列产品需在下单时提供终端用户名称，金蝶公司才能为终端用户生成唯一的许可文件完成授权。

代理商上海金新信息科技有限公司（以下简称金新公司）在2015年10月30日向金蝶公司下单订购了译派公司提交的公证书中所示的金蝶K3软件，在下单订购时金新公司提供的终端用户即为上海盛棋科技股份有限公司（以下简称盛棋公司），被许可使用人为盛棋公司，与博迅公司无关，原审法院已当庭电话联系金新公司核实该事实。

译派公司辩称博迅公司不配合软件交付，故下单订购金蝶K3软件时终端用户名称更换为盛棋公司，然而博迅公司于2016年1月6日还向译派公司支付产品交付款7.5万元，对于明显不合理的辩称，原审法院却认定具有一定合理性。

（二）原审法院未尽到依职权调查证据的义务，违反法定程序。

如果法院对金蝶公司提交的核心证据之一《证明》存疑，在金蝶公司已经穷尽举证手段的情况下，法院有义务调查该份证据的真实性。

法院拒绝为当事人调取证据，径行做出判决，实质上是违反法定程序的，应当依法撤销或改判。

译派公司辩称：金蝶公司和博迅公司恶意串通，制造虚假证据，混淆事实，金蝶公司在上诉状中凭空捏造出一审中未提交过的《证明》。

假如存在该证据，也应当由博迅公司提交，并由其出庭举证和接受质询。

金蝶公司主张公证书和《证明》形成证据链，没有事实依据。

译派公司与博迅公司之间没有产品交付行为，金蝶公司主张译派公司向博迅公司销售被诉侵权软件与事实不符。

金蝶公司主张译派公司于2016年1月1日为博迅公司安装被诉侵权软件，对此译派公司已经举证证明被诉侵权软件的账套创建时间可以人为任意修改。

根据一审中译派公司提交的证据，可以证明译派公司向有资质的代理商购买了正版的金蝶软件，而且是根据博迅公司新三板上市要求量身定制的，该软件在证据保全前处于未发货状态，与译派公司提供的公证证据和采购合同一一对应，形成了完整的证据链。

博迅公司和金蝶公司在本案中是利益共同体，不可能配合译派公司完成金蝶K3软件安装过程所需的工商登记材料，译派公司才通过与本案无关的盛棋公司来协助完成。

盛棋公司成立于2015年11月18日，而译派公司订购软件的时间是2015年10月23日，译派公司为一个尚未成立的公司订购企业管理软件不合常理。

原审法院曾三次追加博迅公司参加诉讼，但其故意不出庭，而金蝶公司故意不起诉真正侵权人博迅公司，二者为了达到非法目的欺骗法院。

博迅公司未提交书面陈述意见。

金蝶公司向原审法院起诉请求：1.判令译派公司停止销售侵害金蝶公司版权登记号为2015SR012323的金蝶K/3WISEV14.0计算机软件著作权商品的行为；

2.判令译派公司赔偿金蝶公司经济损失及为制止译派公司侵权行为所产生的合理费用共计100万元。

原审法院认定如下事实：国家版权局编号“软著登第0899405号”计算机软件著作权登记证书显示，金蝶K/3WISE软件V14.0的著作权人为金蝶公司，权利取得时间为2015年1月22日。

2015年10月22日，译派公司与博迅公司签订了金蝶K/3软件的采购合同，合同约定了下列内容：1.博迅公司向译派公司采购金蝶K3，包括金蝶K3财务（总账、报表、应收、应付、固定资产）、成本管理（实际成本）、供应链管理（采购、销售、库存、库货）、客户关系管理（客户管理、服务管理）、生产制造管理（生产数据管理、生产任务管理）；

2.项目实施费2000元/人/天，共计60000元整；

软件年服务费后续每年按40000元结算（第一年免费）；

3.合同总价25万元，合同有效期自2015年10月22日起至2016年10月31日止。

博迅公司于2015年10月23日向译派公司汇款12.5万元；

于2016年1月6日分两次向译派公司汇款3000元和7.5万元。

2016年5月25日，经公证保全，在博迅公司办公场所的计算机打开并登录“金蝶K/3WISE”账套管理系统，并进行了一系列操作。

公证内容显示：该软件的版本为K/3WISE14.0版。

在总站点数中，可用模块数为800，已使用模块数2；

在财务核算组中，可用模块数为50，已使用模块数0。

公证中的两份文档，使用说明与最新屏蔽金蝶联网验证的修改日期分别为2015年8月13日与2015年8月10日。

译派公司确认上述公证所涉软件系侵害金蝶公司著作权的软件。

金蝶公司确认，2015年10月30日，译派公司从金蝶公司的授权经销商金新公司购买了序列号为3060204860号的正版金蝶K/3WISE14.1版软件。

根据金蝶公司客户信息库系统显示，序列号为3060204860号的软件终端客户名称为盛棋公司，首次购买时间为2015年10月30日，成交日期为2016年9月21日。

2016年9月21日，译派公司申请证据保全公证，由译派公司的工作人员在公证处的电脑上安装了金蝶K/3WISE14.1版软件。

保全内容显示，该软件注册过程中填写的系盛棋公司信息。

金蝶K/3WISE14.0系统标准报价中共涉及19个领域，其中财务会计领域中财务会计模块用户单价为5000元，共有11个子模块，其中总账模块价格12000元、报表模块价格5000元、应收款模块价格6000元、应付款模块价格6000元、固定资产模块价格6000元、财务集成平台免费；

成本管理领域用户单价为18000元，共有5个模块，其中实际成本模块价格40000元；

供应链领域中供应链管理模块用户单价为8000元，共有11个子模块，其中采购管理模块价格14000元、销售管理模块价格14000元、仓存管理模块价格14000元、存货核算模块价格14000元；

客户关系管理领域中客户关系管理模块用户单价为5000元，共有9个子模块，其中客户管理模块价格18000元、服务管理模块价格18000元；

生产制造领域中生产制造模块用户单价为18000元，共有12个子模块，其中生产数据管理模块价格30000元、生产任务管理模块价格30000元。

报价单中所有“免费”的模块默认赠送，在金蝶产品订货系统中（MOP）下单时无须另外购买。

该版本继续沿用分组并发的报价模式，新购买：标准报价=模块基础价格之和+许可单价×（许可数-1）。

针对本案的被诉侵权行为，金蝶公司曾于2016年8月1日、2017年10月18日两次向法院提起相同的诉讼，案号分别为（2016）沪73民初566号、（2017）沪73民初678号，两案分别因金蝶公司无正当理由拒不到庭参加诉讼、金蝶公司未预交案件受理费而按撤诉处理。

金蝶公司为本案支出公证费6000元。

原审法院认为：本案的争议焦点为译派公司是否向博迅公司销售了侵害金蝶公司著作权的软件。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。

根据上述规定，金蝶公司应就其主张译派公司向博迅公司销售侵权软件这一事实承担举证证明责任，如果提供的证据不足以证明上述主张，其应承担不利的法律后果。

就译派公司是否向博迅公司销售了侵权软件这一事实，法院综合考虑下列因素进行认定：首先，金蝶公司在本案中提供的博迅公司与译派公司签订的合同，尚不足以证明博迅公司电脑上安装的侵权软件系由译派公司所销售。

其次，金蝶公司在庭审中陈述，博迅公司向其投诉涉案侵权软件系由译派公司向其销售，但博迅公司未到庭参加诉讼，也未提供任何证据对这一事实进行佐证。

并且，若博迅公司确实作为使用侵权软件的受害者，其理应到庭陈述情况，但博迅公司不仅未到庭参加本案诉讼，在金蝶公司之前提起的相同诉讼案件中，亦未到庭参加诉讼，实不符合常理。

再次，关于译派公司向案外人金新公司购买的软件，译派公司在公证安装该软件时显示的使用者为案外人盛棋公司，金蝶公司销售系统显示的用户亦为盛棋公司。

对此，译派公司辩称因公证安装时必须要有终端用户的营业执照，而此时各方已经进入诉讼当中，其只能另找一个案外人的营业执照填写。

金蝶公司销售系统显示该软件的首次购买时间为2015年10月30日，成交时间为2016年9月21日，而译派公司安装该软件的公证时间也是2016年9月21日，故译派公司的上述辩称具有一定的合理性。

综合上述因素，关于金蝶公司主张译派公司销售涉案侵权软件的这一待证事实，尚未达到高度可能性的证明标准。

因此，对于金蝶公司的诉请，不予支持。

原审法院判决：驳回金蝶公司的全部诉讼请求。

案件受理费13800元，由金蝶公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩主张依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金蝶公司为证明其上诉主张，提交了以下3份证据：证据1.《证明》，用以证明译派公司为博迅公司安装了被诉侵权软件。

证据2.《金蝶公司关于颁布〈金蝶K/3WISEV14.0系统报价〉的通知》《金蝶公司关于颁布〈金蝶K/3WISEV14.1系统报价〉的通知》《金蝶公司关于颁布〈金蝶K/3WISEV14.2系统报价〉的通知》，结合原审中译派公司提交的证据2、证据7、证据8，用以证明金蝶K/3WISEV14.1版本软件上市后，金蝶公司并未停止向新用户销售金蝶K/3WISEV14.0版本软件。

证据3.《金蝶公司关于颁布〈金蝶注册用户模式ERP产品销售管理办法〉的通知》，用以证明金蝶公司发文明确要求“各机构/伙伴必须保证商机及发货信息真实完整，否则将导致客户不能正常使用产品”，不可能存在译派公司辩称的用盛棋公司的名义下单并注册产品但实际由博迅公司使用的情形。

译派公司对上述3份证据发表了质证意见，对于证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，且该证据已经超出举证期限，是金蝶公司为了诉讼需要制作的，落款处仅有公章，出具人博迅公司未出庭接受质证，该证据不能作为认定事实的依据。

对于证据2的真实性予以认可，合法性不予认可，金蝶公司软件新版本上市之后旧版本就会下市，译派公司与博迅公司签订合同时金蝶公司发布了14.1版本，合同约定的只能是14.1版本，不可能是14.0版本，与译派公司提供的公证证据和采购合同一一对应，形成了完整的证据链。

对于证据3的真实性予以认可，合法性不予认可，是金蝶公司单方制作的文件；

盛棋公司也能成为注册用户，只有注册使用时，金蝶公司才要求真实的使用人提交营业执照，译派公司未向博迅公司履行过合同，既没有安装盗版软件，也没有安装正版软件；

该正版软件是为证明译派公司没有交付才去进行公证，因为博迅公司不配合，最终用户才使用盛棋公司名义；

且证据3也是原审期间就有的证据，金蝶公司将其作为新证据提交，已超过举证期限。

译派公司为证明其主张，提交了以下2份证据：证据1.博迅公司在全国中小企业股份转让系统挂牌文件，用以证明博迅公司在新三板挂牌上市，其所使用的软件必须是正版软件，说明在此之前博迅公司已经安装了正版软件，博迅公司和金蝶公司是利益共同体。

证据2.盛棋公司工商登记档案材料，用以证明译派公司于2015年10月30日向金新公司下订单采购软件时，盛棋公司尚未成立，金蝶公司庭审中强调在采购阶段会对最终用户的资料进行审核，与事实不符。

金蝶公司对上述2份证据发表了质证意见，对于证据1的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。

博迅公司于2016年2月22日挂牌新三板，按照译派公司的主张，挂牌新三板的公司必须使用正版软件，但是博迅公司挂牌新三板后，在2016年5月金蝶公司进行取证时还使用盗版软件。

译派公司于2016年1月1日将盗版软件交付给博迅公司之后，直至2016年5月，博迅公司一直使用盗版侵权软件。

对于证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

金蝶公司进行商机审核时只是通过电话核对客户公司名称和拟购买的软件产品信息，不需要提供客户营业执照，在客户对软件产品进行注册使用时才需要上传营业执照。

2015年10月10日之前盛棋公司的企业名称已经确定，虽然还未取得营业执照，但可以以盛棋公司的名义下单购买软件，在盛棋公司成立后再进行注册使用。

对于金蝶公司和译派公司提交的上述证据，结合双方发表的质证意见，本院作如下认证：对于金蝶公司提交的证据1，博迅公司是本案第三人，故该证据在证据类型方面属于当事人陈述，博迅公司作为与案件处理结果有法律上的利害关系的当事人，经一、二审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，未就证据1所涉及的情况向法院作出陈述并接受询问，在此情况下，本院难以确认《证明》确系博迅公司出具以及《证明》中所记载的内容系博迅公司的真实意思表示，故对证据1的真实性不予确认。

对于金蝶公司提交的证据2，译派公司认可该证据的真实性，本院亦予以确认，但该证据与译派公司是否向博迅公司销售、安装被诉侵权软件没有关联，对该证据的关联性不予确认。

对于金蝶公司提交的证据3，译派公司认可该证据的真实性，本院亦予以确认。

该证据可以证明客户向金蝶公司的代理商购买金蝶公司软件产品后需提供实际使用者的营业执照等工商登记材料供金蝶公司审核才可正常使用，证据3中的产品注册流程图显示，代理商提交实际使用者的注册登记材料的时间是在产品订货出库之后，可与一审时译派公司提交的（2016）沪东证经字第16189号公证书相互印证，证明译派公司向金新公司下单购买正版金蝶K3软件时，还不需要出示实际使用者的工商登记资料，仅在软件产品激活使用时才需提供实际使用者的工商登记资料，故对证据3的关联性不予确认。

对于译派公司提交的证据1，金蝶公司认可该证据的真实性，本院亦予以确认。

但该证据与译派公司是否实施了向博迅公司销售、安装被诉侵权软件的行为没有关联，对该证据的关联性不予确认。

对于译派公司庭审后补充提交的证据2的真实性、合法性予以确认，且盛棋公司的成立时间与案件的处理结果直接相关，关联性亦予以确认。

本院审理查明，原审查明的事实属实。

本院另查明： 译派公司、博迅公司签订的《上海译派信息化项目合同书》第四条约定，博迅公司在合同签订三个工作日之内向译派公司支付合同金额的50%款项，在产品交付三个工作日之内向译派公司支付合同金额的30%款项，产品验收完成后支付余下的20%。

译派公司向金新公司采购的金蝶K3软件的模块类型、数量与《上海译派信息化项目合同书》约定的模块类型、数量一致。

《博迅实施主计划》是译派公司为博迅公司提供金蝶K3软件安装服务的计划安排表，详细记载了译派公司实施软件安装服务工作的具体时间安排、工作内容等。

盛棋公司成立于2015年11月18日。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）金蝶公司提交的在案证据能否证明译派公司实施了向博迅公司销售被诉侵害金蝶公司涉案计算机软件著作权的行为；

（二）原审法院是否存在未尽到依职权调查证据的义务，构成程序违法的问题。

（一）关于译派公司是否向博迅公司销售被诉侵权软件的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

上述司法解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

因此，依照上述司法解释规定，对于译派公司是否实施了向博迅公司销售被诉侵害金蝶公司涉案计算机软件著作权的行为，金蝶公司在本案中提供的证据，应当达到证明译派公司销售了被诉侵权软件事实的程度，即高度盖然性的证明标准，如果不能使该侵权事实得到证明，则金蝶公司应承担相应的不利后果。

译派公司亦需就其抗辩主张提供证据，并由本院在审核认定双方当事人提交证据的证明力基础上作出认定。

对此，本院结合本案当事人提交的证据及案件事实分析如下： 第一，金蝶公司主张，根据译派公司与博迅公司签订的《上海译派信息化项目合同书》、汇款凭证，结合金蝶公司对博迅公司使用的计算机上被诉侵权软件进行证据保全所形成的公证书和博迅公司出具的《证明》，已经形成完整的证据链，证明译派公司向博迅公司交付了被诉侵权软件，并在软件交付后收到博迅公司支付的款项。

译派公司则辩称未向博迅公司提供被诉侵权软件。

对此本院认为，根据二审补充查明的事实，《上海译派信息化项目合同书》第四条约定，博迅公司应在合同签订三个工作日之内向译派公司支付合同金额的50%款项，在产品交付三个工作日之内向译派公司支付合同金额的30%款项。

博迅公司分别于2015年10月23日、2016年1月6日向译派公司支付12.5万元和7.5万元。

一般情况下，可据此认定译派公司已向博迅公司交付合同约定的软件。

译派公司辩称在其未向博迅公司交付安装金蝶K3软件的情况下，博迅公司即自行向其支付合同约定的第二笔款项，该辩称确有不符合合同约定及常理之处。

但能否据此认定译派公司向博迅公司交付了被诉侵权软件，还需结合本案其他事实及证据进行分析。

如本院在证据分析认证环节所述，博迅公司作为案件当事人，与案件处理结果有法律上的利害关系，然而博迅公司未就《证明》所涉及的案件事实到庭进行陈述并接受法院及当事人询问，本院难以确认《证明》中记载内容的真实性。

虽然金蝶公司提交的公证书记载的被诉侵权软件的账套创建时间，与译派公司提交的《博迅实施主计划》中的系统安装时间相近，但考虑到计算机系统日期的准确性极易受到系统设置、病毒等因素影响，并可人为随意修改，而《博迅实施主计划》仅是译派公司为博迅公司提供金蝶K3软件安装服务的计划安排表，本案中缺少能够佐证译派公司按照《博迅实施主计划》的部署计划实施了金蝶K3软件安装服务工作的证据，如与《博迅实施主计划》直接相关的安装、验收、调试或其他译派公司签字确认的材料等。

因此，账套创建时间与《博迅实施主计划》进度计划表时间相近的事实，还不足以认定译派公司实施了被诉侵权软件的安装工作。

综上，金蝶公司提供的现有证据尚不能形成完整的证据链，证明被诉侵权软件由译派公司销售并安装。

第二，金蝶公司主张，译派公司向金新公司订购的金蝶K3软件的最终用户为盛棋公司，与博迅公司无关，译派公司没有为博迅公司订购正版金蝶K3软件。

译派公司则辩称最终用户为盛棋公司的金蝶K3软件系为博迅公司订购的，其向金新公司下单订购《上海译派信息化项目合同书》约定的软件后，因博迅公司未提供软件安装所需的硬件，软件未能交付安装使用，本案纠纷发生之后，译派公司为证明其已履行合同义务，对软件安装情况进行了公证，因软件安装过程中需提交最终用户的工商登记资料供金蝶公司审核，而博迅公司拒不提供其工商登记资料，译派公司只得借用盛棋公司的工商登记资料完成软件安装流程。

对于双方当事人的上述主张及辩解意见，本院认为，译派公司与博迅公司签订《上海译派信息化项目合同书》之后，即与金新公司商洽金蝶K3软件的购买事宜，金蝶K3软件的模块类型数量繁多，但译派公司仅订购金蝶K3软件中的财务、成本管理等5个子模块，模块类型和数量与《上海译派信息化项目合同书》中约定的一致。

此外，根据译派公司提交的公证书，译派公司向金新公司下单订购金蝶K3软件时，并不需要提供最终用户的工商登记资料，仅在软件产品激活使用时才需提供实际使用者的工商登记资料，该公证书可与二审中金蝶公司提交的证据3相互印证，证明译派公司向金新公司下单订购涉案金蝶软件时，还不需要提供实际使用者的工商登记资料。

况且译派公司下软件订购单时，盛棋公司尚未注册成立，故金蝶公司主张译派公司向金新公司下单订购软件时提供的最终用户资料为盛棋公司，与查明的事实不符。

与金蝶公司的主张相比，译派公司的辩解意见更具有说服力，更加可信。

从常理上而言，译派公司既然从金新公司处采购了《上海译派信息化项目合同书》约定的正版金蝶K3软件，没有必要再向博迅公司销售、安装盗版金蝶K3软件。

第三，金蝶公司针对译派公司的被诉侵权行为多次向原审法院提起诉讼，原审法院均追加博迅公司作为第三人参加诉讼，但博迅公司始终无正当理由拒不到庭参加诉讼。

如果译派公司确实向博迅公司提供了被诉侵权软件，则博迅公司作为受害者，依照常理会积极主动行使诉讼权利来维护自身的合法权益，而非怠于行使诉讼权利。

综上所述，金蝶公司关于译派公司向博迅公司销售被诉侵权软件的举证尚未达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，原审法院未支持金蝶公司关于译派公司销售了被诉侵权软件的主张，并无不当。

（二）关于原审法院是否存在违反法定程序的情形 人民法院为了审查核实当事人提供证据的真实性，可以行使民事诉讼法规定的职权，依职权调查收集必要的证据，查核当事人提供证据的真实性。

金蝶公司在一审期间既未提交博迅公司出具的《证明》，也未提出调查收集证据的书面申请，本案也不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条有关法院应当依职权调查收集证据的事由。

因此，金蝶公司上诉主张原审法院未依职权调查确认该证据导致程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，金蝶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由金蝶软件（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　张宏伟 审判员　　佘朝阳 二〇一九年八月八日 法官助理刘新蕾 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终70号 案　　由 侵害计算机软件著作权纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：张宏伟、佘朝阳 法官助理：刘新蕾 书记员：兴源 裁判日期 2019年8月8日 涉案标的 金蝶K/3 WISE V14.0计算机软件 关 键 词 计算机软件；

侵权；

高度盖然性；

证明责任 当 事 人 上诉人（原审原告）：金蝶软件（中国）有限公司；

被上诉人（原审被告）：上海译派财务咨询有限公司；

原审第三人：上海博迅医疗生物仪器股份有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回金蝶软件（中国）有限公司的全部诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、九十六条、第一百零八条。

法律问题 1. 译派公司是否向博迅公司销售被诉侵权软件 2. 原审法院未依职权调查涉案证据是否程序违法 裁判观点 1.当事人主张另一方当事人实施销售被诉侵害计算机软件著作权的行为，当事人为支持其主张所提供的证据，应当达到证明被诉侵权事实的程度，即高度盖然性的证明标准，如果不能使该侵权事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。

2.人民法院为了审查核实当事人提供证据的真实性，可以行使民事诉讼法规定的职权，依职权调查收集必要的证据，查核当事人提供证据的真实性。

其前提是当事人应提出调查收集证据的书面申请，且申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条有关法院应当依职权调查收集证据的事由。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。