安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民初19号 原告：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市。

法定代表人：谢子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周林娟，安徽维晨律师事务所律师。

被告：黄山市屯溪区老百姓大药房，住所地安徽省黄山市屯溪区。

投资人：杨宝国，男，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：徐华勇，安徽。

原告老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）与被告黄山市屯溪区老百姓大药房（以下简称屯溪区老百姓大药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理，原告老百姓大药房的委托诉讼代理人周林娟，被告屯溪区老百姓大药房的投资人杨宝国及其委托诉讼代理人徐华勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

老百姓大药房向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失9.5万元；

3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4.判令被告在当地知名报刊消除影响；

5.判令被告承担本案的诉讼费用。

事实及理由：创立于2001年10月的老百姓大药房是一家由单体民营药店发展起来的中外合资大型药品零售连锁企业，由老百姓大药房及其15家省级子公司组成，在全国率先推出“平价药房”经营模式，目前，开发了15个省级市场，拥有门店3000多家。

2003年-2009年，公司年销售额连续七年居全国药品零售连锁企业前三强，其中2004年-2006年连续三年销售额居全国连锁药店第一，荣获“中国服务业500强企业、中国连锁百强企业、湖南省百强企业、中国药品零售企业综合竞争力百强冠军”等多项殊荣。

“老百姓”文字商标由湖南老百姓大药房连锁有限公司申请于2005年2月21日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第35类之推销（替他人），商标注册号3579889号，2008年10月14日该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为原告，有效期至2015年2月20日。

原告自成立之日起，即以“老百姓”文字作为原告企业字号和服务商标，在门店店堂、宣传手册、购物袋、媒体广告中广泛使用，并且通过商标许可使用和接受委托管理等方式，将老百姓商标的使用延及原告子公司及门店，“老百姓”已经享有较高的社会知名度和市场美誉度。

2006年12月20日“老百姓”被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标，2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院认定为中国驰名商标，2011年5月27日“老百姓”被国家工商总局认定为中国驰名商标。

被告未经原告许可，将原告“老百姓”突出使用在其提供的推销服务上，客观上导致相关公众对于服务的提供者产生混淆和误认，给原告造成巨大的经济损失和商誉损失。

依据《商标法》、《反不正当竞争法》及相关司法解释，被告的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯，并构成对原告的不正当竞争。

屯溪区老百姓大药房答辩称：1.被告依法由工商部门核准登记，享有企业名称权。

“老百姓”、“老百姓大药房”系商标局核准注册，原告享有商标权。

商标权与企业名称权发生争议，根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条之规定，该争议应由工商行政管理部门处理。

2.原告诉讼请求不明确，不符合受理条件。

原告在不同的分类上注册的“老百姓”或近似商标有36个，但其在诉请中并未明确要求被告停止对哪个注册号的商标的侵权行为和不正当竞争行为，且停止何种侵权行为和不正当竞争行为并不明确。

3.被告的行为不构成商标侵权。

（1）2008年5月15日屯溪区老百姓大药房成立，2015年4月7日，该个体工商户转升为个人独资企业。

直至2018年8月14日，注册号为11994995“老百姓大药房”的商标被原告在药品零售分类上注册，被告企业名称使用在先。

（2）被告在经营活动当中没有突出使用“老百姓”，相关公众也不会产生误会，根据相关的法律规定，不构成商标侵权。

4.被告的行为不构成不正当竞争。

被告未突出使用“老百姓”、“老百姓大药房”，而原告未在黄山市设立分公司或门店，也未在黄山市宣传，故在黄山市区域范围内，双方不存在竞争关系。

5.原告主张的损失及费用无事实依据。

6.假设被告的行为构成侵权或不正当竞争，原告主张被告在当地知名报刊消除影响无法律依据。

商标权和企业名称权系根据不同的法律规定产生的民事权利，均应依法予以保护。

老百姓大药房为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 证据一，营业执照、老百姓商标注册证，证明原告主体资格及原告是第11994995号、3579889号商标所有权人和上列商标使用在有限期限和核定使用的范围内。

证据二，驰名商标公证书、（2007）长中民三初字第0086号民事判决书，证明行政及司法均认定“老百姓”为驰名商标。

证据三，广告合同、发票及报纸新闻，证明宣传面广，投入大量人力、物力和资金。

证据四，原告经营门店及地址，证明原告在全国范围内连锁经营，知名度享誉全国。

证据五，工商登记档案、证据保全公证书、施封侵权商品，证明被告主体资格及其销售了侵权原告注册商标专用权的商品。

证据六，购买侵权商品票据、调查取证费、公证费发票、其他合理支出票据，证明原告为制止侵权的合理支出。

屯溪区老百姓大药房质证认为：证据一、二，三性均无异议。

证据三，没有原件真实性不能确认且与本案无关联性。

证据四，真实性不能确认，是原告单方制作的清单，门店是否都存在应提供相应的工商资料，且该证据与本案无关联性。

证据五，工商登记档案三性无异议。

对证据保全公证书和施封的商品，真实性无异议，关联性及证明目的有异议。

被告无论是在外部的店章还是药品的塑料袋上均没有突出使用“老百姓”三个字，字体一模一样，根据相关的规定，侵犯商标权必须要突出使用，否则不构成不正当竞争。

双方在黄山市屯溪区没有竞争关系。

证据六，票据真实性无异议，调查取证费没有看到相应发票，公证费发票无异议，但是这些费用不应由被告承担。

本院认证如下：证据一，真实性予以认定。

该证据证实原告主体资格及老百姓大药房是第3579889号、11994995号商标所有权人。

证据二，真实性予以认定。

该证据证实2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院认定为驰名商标；

2011年5月27日“老百姓”被国家工商总局认定为驰名商标。

证据三，系复印件，未提供原件核实，真实性不能确认，不予认定。

证据四，系原告单方制作的清单，真实性不能确认，不予认定。

证据五、六，真实性予以认定。

屯溪区老百姓大药房为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 证据一，黄山市屯溪区市场监督管理局出具的《证明》、个体工商户营业执照、营业执照，证明被告个体工商户于2008年5月15日成立，2015年4月7日该个体工商户转升为企业。

证据二，企业信用信息公示报告、个人独资企业设立登记申请表、个人独资企业变更登记申请表，证明2015年5月14日被告投资人由程青变更为杨宝国。

证据三，检索记录，证明原告共注册了36个“老百姓”及相关的商标，每个商标对应一个注册号，不清楚其主张被告侵权了哪一个商标。

证据四，注册号3579889“老百姓”商标详情，证明该商标2006年4月14日注册公告，商品/服务为：推销（替他人），类似群为3503，原告注册该商标是注册在他人推销群，而不是药品零售类别，被告的权利是在先的。

证据五，注册号11994995“老百姓大药房”商标详情，证明该商标2015年8月14日注册公告，商品/服务为：进出口代理：药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务；

医疗用品零售或批发服务；

自动售货机出租；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

广告；

职业介绍所。

类似群为3503、3509。

老百姓大药房质证认为：证据一，真实性无异议。

对证明目的及关联性有异议，第一份营业执照经营者是程青，组成形式是个人经营；

第二份营业执照企业类型是个人独资企业，投资人是杨保国。

从注册的信息来看，前者为个体工商户，而本案被告是第二份营业执照的个人独资企业，二者并非同一主体。

个体工商户并非是本案诉讼的被告，无法达到其证明目的。

证据二，对公示报告的内容没有异议。

对个人独资企业设立登记申请表有异议，两份申请表并未经任何部门盖章确认，其真实性无法核实，不予认可，且该组证据与本案被告没有关联。

证据三，该证据是被告在网站上面打印，故不予认可。

原告已明确被告侵犯的注册商标是第3579889号和第1994995号商标。

证据四、五，不予认可。

所有的商标均以原告的注册商标证为准。

本院认证如下：证据一，真实性予以认定。

证据二，企业信用信息公示报告，真实性予以认定；

个人独资企业设立登记申请表、个人独资企业变更登记申请表，真实性不能确认，不予认定。

证据三，原告明确被告侵犯的注册商标是第3579889号和第1994995号商标。

证据四,不能达到被告所述其权利在注册商标第3579889号之先的证明目的。

证据五，证实第1994995号商标在被告成立之后注册。

经审理查明，原告成立于2005年12月1号，经营范围为西药零售、中药材零售等。

经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房成为第3579889号“老百姓”商标的权利人，享有“老百姓”商标在核定服务项目（第35类）推销（替他人）项目上的专用权。

该商标系湖南老百姓医药连锁有限公司于2008年10月14日获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，商标权期限为2005年2月21日至2015年2月20日止。

2010年5月12日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁有限公司”。

2011年8月10日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁股份有限公司”。

2016年6月1日国家工商行政管理总局商标局核准第3579889号商标第35类续展注册有效期至2025年2月20日。

经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房第11994995号商标注册日期为2015年8月14日，核定使用商品/服务项目第35类：药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务等。

2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标；

2011年5月27日“老百姓”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

被告成立于2008年5月15日，注册号341002600027752，字号名称黄山市屯溪区老百姓大药房，经营者程青，组成形式个人经营。

2015年4月7日转升为企业，统一社会信用代码91341002Ｌ230567987，企业类型个人独资企业，投资人杨保国，经营范围：处方药、非处方药、中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂等。

2018年8月16日，江苏省南京市钟山公证处公证员到位于安徽省黄山市屯溪区旁的“黄山市屯溪区老百姓大药房”取证时所拍照片反映，被告店门头上标有“黄山市屯溪区老百姓大药房”字样，在其药品包装袋上亦标有“老百姓大药房”字样。

本院认为，商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……本案中，原告经国家商标局核准，第3579889号商标注册日期为2005年2月21日，依法享有“老百姓”商标在（第35类）推销（替他人）项目上的专用权，且系驰名商标。

而被告成立于2008年5月15日，其未经许可，在其经营的店门头及包装袋上使用“老百姓”字样，容易使相关公众对其所提供的服务与“老百姓”商标所代表的特定服务产生混淆。

因此，被告对“老百姓”字样的使用构成对原告“老百姓”第3579889号商标专用权的侵犯。

原告第11994995号商标注册日期为2015年8月14日，在被告成立之后注册，故被告对“老百姓”字样的使用并未构成对原告“老百姓”第11994995号商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，双方的经营范围均主要是医药类产品，属于具有竞争关系的同业经营者。

原告“老百姓”商标在2007年被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标。

可以认定在被告2008年成立之时，原告“老百姓”商标已经在行业内具有了一定的市场知名度和美誉度。

被告作为同一行业的经营者，应当知道原告在行业中的知名度，对在先的知名商标及字号应合理避让，但其在企业名称的注册登记中使用了“老百姓”字号，客观上会导致消费者对服务来源的误认。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为，故被告在企业名称中使用“老百姓”字号的行为构成对原告的不正当竞争。

被告就其对“老百姓”商标的侵权行为及不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即在其企业名称中停止使用“老百姓”字样。

由于原告没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的利益，综合被告成立的时间、侵权行为程度及后果，原告商标的知名度及其为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定被告赔偿原告损失5万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告黄山市屯溪区老百姓大药房立即停止侵犯原告老百姓大药房连锁股份有限公司第3579889号“老百姓”注册商标专用权的行为，在其企业名称中停止使用“老百姓”字样；

二、被告黄山市屯溪区老百姓大药房于本判决生效后十日内赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失5万元；

三、驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告老百姓大药房连锁股份有限公司负担300元，被告黄山市屯溪区老百姓大药房负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　戴　勇 审判员　戴英杰 审判员　余淑媛 二〇一九年八月二十八日 书记员　应超秀 附相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。