浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4936号 上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大**辽沈二街**1-10-2。

法定代表人：马佳，董事长。

被上诉人（原审被告）：连漪，女，1984年2月19日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：袁昊宇、杨新峰，上海英恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：蒋凡，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴、吴智婉，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）因与被上诉人连漪、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初6094号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年8月16日对本案进行调查。

艾尔玛公司的法定代表人马佳，连漪公司的委托诉讼代理人袁昊宇，淘宝公司的委托诉讼代理人吴智婉参加诉讼。

经本院院长批准，本案延长审限三个月。

本案现已审理终结。

艾尔玛公司上诉请求判令：1、撤销一审判决；

2、发回重审或改判支持艾尔玛公司一审全部诉讼请求；

3、本案诉讼费用由连漪及淘宝公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

一、一审法院对艾尔玛公司提交的证据未采信，对明知是伪造的证据予以采信。

1、百利本能作品登记证书与底稿属于美术作品，在没有相反证据的情况下，涉案商标权与著作权相互印证，可以证明涉案百利本能美术作品的字型及结构属于艾尔玛公司的法定代表人，以署名权推定其权利属于作者，其权利应受法律保护，一审法院对此未予认定。

著作权的作品登记证书以及底稿等，理应在商标侵权案中作为证据。

2、本案中，三方当事人各执一词争议较大，一审法院应当在判决书中阐明证据是否采纳的理由。

错误认定连漪提交的证据为伪证或作出无罪推定，违背“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。

3、另查明的第一部分与本案无必然的因果联系，与其认定证据1-5存在相互矛盾。

判决书中已经对连漪提交的证据1仅是对真实性予以认定，合法性、关联性未予认定，且连漪并未说明该证据的来源基于合法途径取得。

第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标第5535595号“INSTINCT”商标与本案主张的“百利本能”商标有何种关联？

且读音、含义不同，相关公众可以区分，不能形成唯一、确定的对应关系。

因此连漪没有“百利本能”注册商标的实体权利。

4、另查明第二部分连漪的淘宝会员“腾的宝宝”开设的店铺“疯狂桔子宠物”在淘宝设置了“百利本能”作为搜索关键词，与检索结果形成了前后呼应的意思表示。

应当属于《商标法》第五十七条第七项侵害商标专用权的行为。

5、另查明第四部分和第五分部分与本案无关。

我国法律并非判例法，应当独立审判。

一审法院上述部分事实的认定没有事实和法律依据，该交易记录是本案一方当事人自行制作，没有其他证据印证或佐证。

该交易记录属于买卖合同关系，善意销售者不承担赔偿责任是指能够提供发票、付款凭证及其他证据证明该商品是通过合法途径取得的。

一审法院并没有查清事实就此认定。

上述认定事实并非本案一审法庭辩论前提出的证据，一审法院无权在本案中代理当事人进行抗辩。

6、一审法院认定连漪使用“百利本能”符合商标法第五十九条第三款规定在先使用情形没有依据，认定具有“一定影响”的事实没有依据，认定为超出原有使用方式并能做比对的原有主体没有依据。

连漪并未提供其使用形成在先权利或在先权益的证据。

二、一审法院适用法律错误。

商标法第五十七条第二项将“混淆”作为构成侵权的判断标准。

本案中，从系统检索“百利本能”与连漪在图片中突出使用百利本能等字样形成了呼应的意思表示构成侵权，但一审法院忽略了该主张。

艾尔玛公司主张的事实为连漪使用“百利本能”基于相同或近似的商标检索出来的结果不正当地攫取了艾尔玛公司应有的交易机会，造成了实质性的损害，主张适用商标法第五十七条第七项。

就此，连漪没有提出任何相反的事实与观点，一审法院以不构成混淆为由驳回起诉，与我国加大知识产权保护的指导意见相悖，本案未做到公平审理。

三、依据《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十七条、第五十三条，《中华人民共和国广告法》第八条、第二十八条、第五十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条的规定，连漪没有相反证据或有证据证明“百利本能”在美国有注册商标优先权的情况下，本案的行为同时构成伪造产地虚假宣传的不正当竞争行为。

一审法院作出是够构成侵害商标的认定应当考虑其行为是否违反了上述法律规定。

四、一审法院遗漏了必要的当事人参加诉讼。

本案审理过程中，淘宝公司称淘宝直通车服务软件系由第三方杭州阿里妈妈软件服务有限公司开发运营，艾尔玛公司当即要求追加其为本案被告或第三人，但是并未获得准许，违法了法定程序，应当发回重审。

另外，法院不能因为当事人的目的是为了获利就驳回诉讼请求。

一审法院认定涉案商品作为宠物食品，消费群体具有相对特定性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，如果认为侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有的注册商标标识，将实质性地损害该商标发挥识别商品来源的基本功能，对商标专用权造成基本性的损害。

连漪答辩称，一审判决认定事实清楚，法律程序无误，请求驳回艾尔玛公司的全部上诉请求。

淘宝公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回艾尔玛公司的全部上诉请求。

艾尔玛公司向一审法院起诉请求判令：：一、连漪、淘宝公司立即停止侵犯第18463413号“百利本能”注册商标专用权的行为；

二、连漪在《中国知识产权报》第一版显著位置向艾尔玛公司公开赔礼道歉持续一百日，并在上述媒体网站上公开刊登声明持续一百日，予以消除影响；

三、连漪、淘宝公司赔偿艾尔玛公司经济损失以及为制止侵权所支付的合理费用共计12万元。

一审诉讼中，艾尔玛公司确认涉案淘宝店铺已无被控侵权商品信息，故不再主张第一项诉讼请求，并放弃第二项中要求连漪赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2015年11月30日，艾尔玛公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第18463413号“”商标；

国家商标局经核准予以注册，核定使用商品为第31类的动物食品、动物饲料等，注册日期为2017年1月7日，有效期至2027年1月6日。

2017年10月23日，艾尔玛公司的委托代理人马佳向辽宁诚信公证处申请保全证据公证。

当日，由公证人员使用公证处电脑执行相关操作后登录淘宝网，在页面宝贝搜索栏中输入“百利本能”，下拉框中出现多个包含“百利本能”字样的商品，进行搜索后，点击搜索结果中商品名称为“美国百利猫粮本能天然无谷兔肉全猫粮成猫粮幼猫粮1磅试吃”的链接，进入该商品页面，在该商品页面的搜本店搜索栏中输入“百利本能”进行搜索后进入店铺名称为“疯狂桔子庞物”的店铺，并显示共搜索到5个符合条件的商品，点击第一个商品名称“美国百利猫粮本能天然无谷兔肉全猫粮成猫粮幼猫粮1磅试吃，￥15.50，已售125件”字样及图标，进入该商品页面，显示：美国百利猫粮本能天然无谷兔肉全猫粮成猫粮幼猫粮1磅试吃，价格￥29.00，淘宝价￥15.50，累计评论207，交易成功90；

在页面左侧的宝贝图片下方显示：百利本能天然无谷兔肉全猫粮1磅试吃；

宝贝详情显示：“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”。

点击第二个商品名称“防伪可查美国百利猫粮本能兔肉Instinct天然无谷全猫粮12.1磅，￥329.00，已售46件”字样及图标，进入该商品页面，显示：防伪可查美国百利猫粮本能兔肉Instinct天然无谷全猫粮12.1磅，价格￥480.00，淘宝价￥329.00，累计评论78，交易成功25；

宝贝详情显示：“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”；

同时还显示：Instinct百利本能无谷兔肉配方全猫粮。

点击第三个商品名称“防伪可查美国百利猫粮本能无谷生鲜冻干鸡肉全猫粮主粮11.3磅，￥442.00，已售10件”字样及图标，进入该商品页面，显示：防伪可查美国百利猫粮本能无谷生鲜冻干鸡肉全猫粮主粮11.3磅，价格￥518.00，淘宝价￥442.00，累计评论45，交易成功7；

宝贝详情显示：“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”；

同时还显示：Instinct百利本能原野生肉无谷鸡肉配方全猫粮。

点击第四个商品名称“美国百利狗粮本能天然无谷羊肉低敏配方全犬期狗粮1磅试吃，￥27.00，已售0件”字样及图标，进入该商品页面，显示：美国百利狗粮本能天然无谷羊肉低敏配方全犬期狗粮1磅试吃，价格￥27.00，累计评论3，交易成功0；

在页面左侧的宝贝图片下方显示：百利本能无谷低敏羊肉全期粮1磅试吃；

宝贝详情显示：“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”。

点击第五个商品名称“美国百利狗粮本能无谷鸡肉全犬期狗粮幼犬成犬粮1磅试吃，￥29.00，已售0件”字样及图标，进入该商品页面，显示：美国百利狗粮本能无谷鸡肉全犬期狗粮幼犬成犬粮1磅试吃，价格￥29.00，累计评论19，交易成功0；

在页面左侧的宝贝图片下方显示：美国百利本能无谷鸡肉全犬粮1磅试吃；

宝贝详情显示：“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”。

同时，前述五款商品在其商品页面均展示商品包装，该包装醒目位置显示标注有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”等商标标识；

在商品详情中有美国NATURE’SVARIETYINSTINCT百利本能系列的猫粮介绍。

2017年11月1日，该公证处为此次公证出具（2017）辽城证民字第2409号公证书。

艾尔玛公司为本案支付公证费1000元。

另查明，（一）2009年5月21日，案外人MI公司注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食用饼干等，有效期至2019年5月20日。

商标档案显示该商标意译为“自然的多样性”。

2009年9月21日，案外人MI公司注册取得了第5535595号“INSTINCT”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食用饼干等，有效期至2019年9月20日。

商标档案显示该商标意译为“本能”。

（二）艾尔玛公司通过央视广告投入、参加展销会、报纸文案等形式宣传其涉案商标及相应商品，并销售百利本能宠物食品，其销售的产品包装的显著位置标注“NaturalInstinct”，包装的左上角位置以较小字体标注“”。

（二）连漪确认淘宝会员“腾的宝宝”开设的店铺“疯狂桔子宠物”由其注册并经营，并确认其在淘宝网中设置了“百利本能”作为搜索关键词。

（三）淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。

淘宝网(××)是淘宝公司开办的网站，在该网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

（四）杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4574号上诉人申某伟、上诉人艾尔玛公司与被上诉人淘宝公司侵害商标权纠纷一案的民事判决书中查明：艾尔玛公司提交的证据能证明其使用案涉商标最早的时间是2017年6月23日；

在艾尔玛公司案涉商标申请日之前，包括“E宠商城”网站、淘宝店铺“带着狗游天下”在内的平台及商户也使用“百利本能”销售有关宠物食品，百度搜索上存在大量消费者关于“百利本能”产品的提问、推荐、评价等内容。

参考淘宝网相关统计数据，2015年1月1日之后2015年11月30日之前在淘宝网上销售的、商品关键词包含”百利本能”的产品销售订单约3675条，交易金额达758万余元。

（五）一审法院审理的（2018）浙0110民初17914号原告沈阳艾尔玛商贸有限公司诉被告郭涵路、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的民事判决书认定：淘宝公司出具的情况说明显示“2015年11月29日在淘宝网销售的包含‘百利’等关键词的商品9189件，涉及商家1408个，该部分商品在2015年1月至11月，销量为81202件，销售额13684488元”。

一审法院认为，艾尔玛公司系第18463413号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

艾尔玛公司主张连漪在涉案店铺的商品名称、图片、宣传中使用“百利本能”字样侵犯其涉案商标专用权。

一审法院认为，首先，根据本案已查明的事实，在艾尔玛公司注册商标申请日即2015年11月30日之前，“E宠商城”、淘宝网等在内的平台、商户也在网销相关宠物食品中使用“百利本能”；

此外，在百度搜索亦存在大量宠物食品消费者关于推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面；

再参考淘宝网相关统计数据，2015年1月至11月30日前在淘宝网上销售的、商品关键词包含“百利本能”的部分产品销量约81202件，销售额13684488元。

由此可见，在艾尔玛商标申请日之前，“百利本能”产品已经拥有了较大规模的消费群体，客观上，相关公众已将“百利本能”与其使用的宠物食品建立其相对固定的联系，“百利本能”具有了“一定影响”，进而产生了商标法保护的利益和必要。

而商标权人自行使用、许可他人使用以及在其他不违背商标权人意志的使用均可认定为实际使用行为。

在艾尔玛公司商标注册之后，连漪的涉案使用行为并未超过“百利本能”标识之前的使用方式及范围，符合《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用情形。

其次，根据商标法第五十七条第二项之规定，判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的知名度和显著性。

连漪在涉案商品名称及宣传中标注了包含“美国百利本能”的字样，且宝贝详情、产品介绍中亦注明“原产地：美国，品牌：百利，生产厂家地址：美国”等信息；

在其商品页面展示有商品包装，该包装醒目位置仅标注有纯英文字样的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”注册商标，而未使用被诉侵权的标识，考虑到涉案产品作为宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者一般不仅仅通过搜索产品名称进行购买，通常还会查阅实物图片和产品介绍来进行选择。

结合上述产品链接名称、产品图片及产品详情信息，相关消费者一般不难识别连漪所销售的产品是“NATURE'SVARIETY”、“INSTINCT”品牌的进口宠物食品，而非艾尔玛公司的国产宠物食品。

在艾尔玛公司未能举证证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认为连漪所销售的涉案产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在关联。

就此而言，本案连漪的使用行为不构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵权。

此外，连漪在淘宝网中设置搜索关键词“百利本能”，基于前述理由，该行为亦不构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵权。

关于淘宝公司的责任。

淘宝公司系网络交易平台的服务提供者，因艾尔玛公司主张连漪侵权不成立，故也不存在淘宝公司的侵权责任问题。

综上，艾尔玛公司主张连漪、淘宝公司侵权不成立，对其诉讼请求，一审法院均不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回艾尔玛公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费2700元，由艾尔玛公司负担。

二审期间，艾尔玛公司向本院提交以下证据： 1、网络翻译件，证明“NATURE’SVARIETY”的英文直译为自然的多样性。

2、国家工商行政管理总局商标局《关于第4795907号第31类“本能；

VANVANVO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，证明经国家工商行政管理总局商标局审查，案外人提交的商标在先使用证据无效；

3、注册商标撤销公告，证明连漪使用该商标的基础已被撤销；

4、原国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第24881545号“百利本能”商标驳回复审决定书》（商评字[2018]第0000168678号）一份，证明系案外人抢注了艾尔玛公司享有的涉案商标；

5、行政答辩状及相关证据，证明商标评审委员会做出的具体行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。

6、区块链保全证据，证明淘宝公司对涉案商标进行阿里巴巴知识产权保护平台备案并核准通过的事实，淘宝公司明知或应知被诉侵权行为而未及时制止，没有尽到合理注意义务。

上述证据经质证，本院认为，对上述证据的真实性可予确认，至于能否达到其举证目的，本院将综合全案事实及证据，在判决说理中予以阐释。

连漪、淘宝公司二审期间未提交新的证据。

二审中，艾尔玛公司向本院申请对一审法院认定事实的第（四）项、第（五）项中具体内容的原始数据载体进行生成时间与载明时间同一性真实性进行鉴定。

本院经审查认为，艾尔玛公司未提供初步证据证明上述内容中的数据系伪造或存在虚假交易的情形，故对其申请不予准许。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

艾尔玛公司上诉认为，一审法院对于淘宝公司出具的“百利本能”产品销售情况说明证据的采信错误。

对此，本院认为，上述证据所证事实已经生效判决确认，一审法院对该些证据作为定案依据，并无不当，艾尔玛公司所提异议理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点为：连漪的行为是否构成商标侵权。

根据商标法基本原理，商标法所要保护的是商标标识所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，如果使用行为并未侵害涉案商标的识别和区分功能，未因此而导致市场混淆、误认的后果，则该使用行为即不在商标法所禁止的范围。

根据本案查明的事实，连漪经营的淘宝店铺所展示销售的名称中含有“百利本能”字样的商品中，其宝贝详情中均标注了“原产地：美国”等信息；

另外，与案涉商品链接相配套发布的产品实物包装图片，醒目位置标注有英文的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标标识，其上并无中文标识；

再结合宠物食品消费者通常会查阅产品介绍、实物图片来选择购买宠物食品。

综合上述情形，相关公众不易将连漪销售的外文品牌的宠物食品误认为艾尔玛公司生产经营的中文品牌的“”宠物食品。

就此而言，连漪的使用行为不构成商标侵权。

关于艾尔玛公司主张连漪使用“百利本能”标识可能导致反向混淆，即连漪使用“百利本能”基于相同或近似商标检索出来的结果会不正当地攫取原本属于艾尔玛公司的交易机会。

对此，本院认为，法院相关生效判决业已查明并确认，在艾尔玛公司涉案商标“”申请日之前，包括E宠商城、淘宝网等在内的平台、商户即在网销相关宠物食品中使用“百利本能”，百度搜索亦存在大量宠物食品消费者关于推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面，再参考涉案商标申请日之前淘宝网上有关“百利本能”产品的销量和销售额，足以认定“百利本能”产品在艾尔玛公司涉案商标申请日之前已拥有较大规模的消费群体，形成了一定的影响，进而产生了商标法保护的利益和必要。

连漪遵循长期以来国内商家的惯例，使用“百利本能”作为对“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”品牌宠物食品的指称，本身并不具有恶意。

基于上述事实，艾尔玛公司以其在后注册商标与“百利本能”构成反向混淆为由主张侵权损害，理由缺乏正当性，本院难以支持。

鉴于在艾尔玛公司涉案商标申请日之前，“百利本能”通过与“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”产品的配套使用，已形成较大的市场范围，并产生一定影响，以至于相关公众已将“百利本能”作为“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”的对应中文翻译使用。

因而，连漪在网销“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”宠物食品中使用“百利本能”作为商品搜索关键词及商品名称关键词，存在一定根据，符合长期以来网上对该品牌宠物食品描述的惯例，也符合宠物食品消费者对该品牌产品都认可的叫法。

就此而言，连漪的使用行为主观上并无明显不当，客观上并不产生引人误解的效果，因而不构成商标侵权。

而艾尔玛公司亦无充分证据证明连漪对涉案产品存在虚假宣传行为。

故，艾尔玛公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

另外，在案证据并不能证明杭州阿里妈妈软件服务有限公司存在侵权行为，一审中艾尔玛公司对于杭州阿里妈妈软件服务有限公司也未提出明确的诉讼请求，且杭州阿里妈妈软件服务有限公司并非本案的必要共同诉讼当事人，是否追加其作为本案被告，并不影响对于被诉侵权行为的认定，故一审法院未将杭州阿里妈妈软件服务有限公司作为该案共同被告，在审判程序上并无不当。

综上，艾尔玛公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序并无明显不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。