广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8173号上诉人（原审原告）：深圳市菲普莱体育发展有限公司，住所地为广东省深圳市南山区常兴路国兴大厦15A。

法定代表人：罗根深，总经理。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东国晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞市鑫晨运动用品有限公司，住所地为广东省东莞市桥头镇岭头社区延边路******。

法定代表人：董义辉，总经理。

委托诉讼代理人：李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。

上诉人深圳市菲普莱体育发展有限公司（以下简称菲普莱公司）与上诉人东莞市鑫晨运动用品有限公司（以下简称鑫晨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初12809号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人菲普莱公司上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项；

2、变更原审判决第三项，判令鑫晨公司赔偿深圳市菲普莱公司经济损失人民币40万元以及合理维权费用人民币10万元，两项共计人民币50万元；

3、撤销原审判决第四项，改判鑫晨公司立即停止对第11778955号“菲普莱”商标的侵害行为及菲普莱公司企业字号“菲普莱”的侵害行为；

4、本案一审、二审的诉讼费用由菲普莱公司承担。

事实与理由：1、鑫晨公司是在计数跳绳手柄上，而不是在运动绳上印制“菲普莱”，超出了第18798257号商标核定“运动绳（跳绳、拔河绳）”项目的范围，不属于合理使用；

相反其在明知菲普莱公司存在“菲普莱”商标以及企业字号的情况下，仍恶意模仿以攫取菲普莱公司商誉的不正当正竞争行为，应认定为侵害菲普莱公司的第11778955号“菲普莱”商标权以及侵害菲普莱公司企业名称。

（2016）深证字第173016号公证书中显示，鑫晨公司原股东及实际控制人董均于2016年4月7日在菲普莱公司的淘宝网店上购买菲普莱跳绳，并在此后进行大规模仿制，并在期间针对性地抢注第18798257号“菲普莱”商标，其恶意针对性以及模仿菲普莱公司的意图明显，不能认定为存在善意的使用。

第18798257号“菲普莱”商标核定商品项目为“运动绳（跳绳、拔河绳）”，而鑫晨公司并没有按核定范围使用在跳绳产品的运动绳上，该行为属于超出手柄核定项目范围的使用，而且是具有明显攀附菲普莱公司商誉的恶意。

相反，鑫晨公司将“菲普莱”印制在具有计数器的跳绳手柄，其与菲普莱公司的第11778955号“菲普莱”商标核定项目“计数器”项目更是相同，属于相同产品上使用相同商品的侵权行为。

2、菲普莱公司举证涉案相关的合理维权费用近10万元，一审法院明显未予以支持，属于事实认定错误；

菲普莱公司已初步举证因鑫晨公司侵权导致销售额的明显下降200多万元，一审法院酌定赔偿明显过低。

本案在诉讼程序中涉及一审、二审、发回重审一审、发回重审二审，并且还涉及争议涉案产品包装装潢对应外观设计专利的专利无效行政程序，耗费巨大。

其中，本案中涉及2016年、2017年鑫晨公司侵权行为的公证保全费用分别为9000元、8000元。

一审程序律师费为20000元，专利无效行政程序律师费15000元，发回重审一审程序律师费为30000元，发回重审二审程序律师费15000元。

以上合计支付的维权费用为97000元，暂未计算往来差旅费等其他合理费用。

一审法院对此并未加以确认和支持，属于明显事实认定不当。

菲普莱公司向一审法院提交了跳绳序列产品销售合同、投标中标文件、出库单、银行转账回单以及发票（2013年-2016年），其中2013年销售额为434万余元，2014年销售额为506万余元，2015年销售额为572万余元，逐年呈现上升趋势，则在鑫晨公司进行仿制、销售后则明显下降，2016年销售额为308万余元。

一审法院没有依据参考该证据酌情考虑菲普莱公司的实际损失，判决赔偿金额明显过低，导致鑫晨公司的违法成本太低，变相鼓励侵权行为。

鑫晨公司答辩称：1、菲普莱公司混淆了两个事实，一是跳绳产品和计数器混淆，对方只持有计数器第九类的一个核定商标，这个商标不包括跳绳产品，有计数器的跳绳产品不是对方发明的，答辩人证据5可以证明带计数器的产品在菲普莱生产前已经大量销售了。

2、跳绳产品的菲普莱商标是答辩人，对应产品种类是28类，如果从跳绳产品的商标来看，菲普莱公司是侵权方。

3、关于英文字母FARPLAY是一个美国的男装品牌，菲普莱公司想向国家商标局注册，没有通过。

在任何案件中对方都没有提供证据计数器是其发明的。

4、对FARPLAY美术图案，对方不享有专属权利，英文字母来源于美国，国家商标局已经驳回了FARPLAY注册商标的申请，答辩人有著作权证书，在国内可以进行使用。

5、关于域名的问题。

答辩人已经提交了关于域名登记的批准信息，答辩人已经取得ICP登记许可，可以合法使用，不构成侵权。

上诉人鑫晨公司上诉请求：1、撤销东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初12809号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回菲普莱公司的全部诉讼请求。

2、菲普莱公司承担一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1、鑫晨公司享有“”美术图案的著作权，有权在商业活动中和商品标识上使用该“”美术图案。

鑫晨公司于2014年初创作了“”美术图案，并于2014年5月1日首次发表，2017年9月11日，中华人民共和国国家版权局向鑫晨公司颁发了“国作登字－2017－F00391728”《作品登记证书》，确认鑫晨公司依法享有“”美术图案的著作权。

根据《中华人民共和国著作权法》规定，鑫晨公司有权把“”美术图案用于运动绳（跳绳、拔河绳）商品的标识及相关商业活动。

2、一审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，认定鑫晨公司侵犯菲普莱公司第6623812号“菲普莱”注册商标专用权，属于适用法律错误及认定事实错误。

鑫晨公司不存在侵犯菲普莱公司第6623812号“菲普莱”注册商标专用权的行为。

本案中，菲普莱公司持有的第6623812号“菲普莱”注册商标核定使用商品为第9类电子产品，与鑫晨公司使用标识的“跳绳”商品（属于第28类运动产品）既不相同也不类似，而菲普莱公司的第6623812号“菲普莱”注册商标并不涵盖第28类商品。

因此，鑫晨公司在跳绳商品上使用标识不构成侵犯菲普莱公司注册商标专用权的行为。

根据上诉状第一条陈述事实和理由，鑫晨公司享有“”美术图案的著作权，鑫晨公司享有在“跳绳”等商品标识上使用该“”美术图案的自主权，不构成侵犯菲普莱公司的第6623812号“菲普莱”注册商标专用权。

3、一审判决认定鑫晨公司在案涉商品上使用了“www.fairplay.com”内容中的“fairplay”第1980949号“fairplay”注册商标构成近似，构成侵权，属于适用法律错误及认定事实错误。

鑫晨公司不存在侵犯菲普莱公司第1980949号“fairplay”注册商标的行为。

4、一审判决以“菲普莱公司系第1980949号“fairplay”注册商标的权利人，该商标中的“fairplay”英文为特定组合”为由，认定鑫晨公司使用“www.fairplay.cc”网站构成不正当竞争，属于认定事实错误;一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“域名司法解释”）第四条条第二款规定，认定鑫晨公司侵犯菲普莱公司第6623812号“菲普莱”注册商标专用权，属于适用法律错误。

鑫晨公司合法注册和使用“www.fairplay.cc”域名网站,不构成不正当竞争行为。

鑫晨公司注册、使用“www.fairplay.cc”域名网站的行为不符合最高院域名司法解释第四条规定的侵权或不正当竞争的认定条件，鑫晨公司的行为不构成侵权或不正当竞争，一审判决认定鑫晨公司注册、使用“www.fairplay.cc”的行为构成不当下竞争属于适用法律错误。

五、一审判决认定鑫晨公司在跳绳产品上使用的蓝色底色加粉红色商标的包装装潢与菲普莱公司的包装装潢高度一致，且鑫晨公司在产品包装装潢上使用的亦是菲普莱公司第6623812号“菲普莱”标识，构成不正当竞争；

一审法院的该认定属于认定事实错误。

蓝色底色的包装袋不是菲普莱公司生产的产品，该种蓝色底色的包装袋在市场上和网络上随意可以订制和购买，且该样式蓝色包装袋不仅用于包装“跳绳”商品，而且广泛用于包装其它首饰类商品。

菲普莱公司没有证据证明其设计和制造了蓝色底色的包装装潢袋，也没有证据证明其首先其拥有蓝色底色的包装袋的独占使用权，更没有证据证明其对该蓝色底色的包装袋装潢拥有知识产权（著作权）。

一审判决把蓝色底色的外包装装潢认定菲普莱公司“跳绳”产品的独有包装装潢没有证据证实，属于认定事实错误。

菲普莱公司答辩称：1、案涉商标的图案早在2008年由答辩人申请完成和注册商标，而鑫晨公司于2012年成立，不可能享有著作权，其是为了应诉才登记著作权；

2、一审法院案涉侵权产品使用案涉商标侵权是合理正确的。

3、案涉商标是答辩人第九类，鑫晨公司使用在跳绳产品的宣传上，该产品需要计时，与第九类产品近似。

4、鑫晨公司将案涉商标的拼音作为域名，构成不正当竞争，答辩人早在2011年注册了案涉商标英文的域名。

5、答辩人的包装装潢，属于答辩人特有的包装设计，答辩人的产品由于受到全国各地的招标使用，被控侵权产品的市场是由答辩人产品所带来的影响。

菲普莱公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫晨公司停止侵害对菲普莱公司第1980949号、第6623812号、第11778955号商标专用权行为，并销毁库存侵权产品；

2.鑫晨公司立即停止使用并撤销其域名www.fairplay.cc;3.鑫晨公司立即停止侵害菲普莱公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢以及违反公平诚信原则的不正当竞争行为；

4.鑫晨公司赔偿菲普莱公司经济损失50万元；

5.本案诉讼费用由鑫晨公司负担。

一审法院经审理查明，菲普莱公司系第1980949号“”注册商标、第11778955号“”注册商标、第6623812号“”注册商标的注册人，其核定使用的服务项目均为第9类，包括电子计分器、计数器、测量装置等，注册有效期分别为2014年4月28日至2024年4月27日、2010年5月14日至2020年5月13日。

鑫晨公司系第18798257号“”注册商标的注册人，该商标注册类别为第28类，具体为运动绳（跳绳、拔河绳）等，注册有效期至2007年2月6日。

菲普莱公司提供的（2016）深证字第173010号公证书载明：2016年12月8日，广东省深圳市深圳公证处公证员刘某和公证人员许某菲普莱公司的委托代理人曲家彬在深圳公证处进行了网页保全，在显示有“灰灰2011微博＿774”的微博中载有菲普莱跳绳的网页链接，并注明“来自晒宝堂3D商城”。

鑫晨公司对该份公证书的真实性确认，但表示网页中并无任何鑫晨公司的名称，该微博与鑫晨公司无关。

菲普莱公司提供的（2016）翼石太证经字第2416号公证书载明：2016年10月11日，在河北省太行公证处公证员董某公证人员赵某的监督下，高丽军在“www.tmall.com”网站上搜索“鑫晨运动专营店”，进入该店后通过85元购买了一条“菲普莱跳绳安徽合肥大连厦门体育中考考试指定专用电子计数器（送电池一对）新款带防伪查询收纳袋”，“鑫晨运动专营店”在该平台上传的营业执照为鑫晨公司的营业执照。

2016年9月14日10时左右，在公证员监督下，高丽军收到相应的快递包裹并由公证员带回公证处暂时保存。

同年10月19日14时58分，在公证员及公证人员的监督下，高丽军对上述包裹进行外观拍照、拆封查验并拍照。

随后将包裹外包装连同其中物品共同进行重新包装并封存后由高丽军自行保管。

鑫晨公司对该公证书的真实性确认，但表示该公证书仅有网络截图并无网址对应，不能反应所打印的图片与实际网络图片一致。

经当庭拆封公证书[（2016）翼石太证经字第2416号]中所附的公证实物，系跳绳及其包装袋，其中在包装袋、编织带均使用了“”标识，跳绳的手柄上使用了“”标识，并注有“防伪查询网站××”。

经比对公证实物上的“”标识与第6623812号“”注册商标图案高度相似。

菲普莱公司主张案涉商标及其产品装潢具有一定影响力，并提供了《商标注册证》、《工商信息查询单》、《官方网站及其公司介绍》、《高新技术企业证书》、《中国中小企业诚实信用单位证书》、《广东省守合同重信用公示证书》、《专利证书》、《计算机软件著作权登记证书》、《2015-2017年度审计报告》、《2015-2017年度纳税证明》、《2015-2017年度广告投入费用汇总表、合同、发票及活动现场照片》、《菲普莱公司多年在运动会获得荣誉一览表及荣誉证书》、《菲普莱公司多年在运动会提供设备和技术服务的照片》、《菲普莱公司在全国体育考试和体侧提供设备和技术服务的部分照片》、《行业协会历年证明》、《销售合同、中标文件、出库单、发票》、《锋镝广告宣传彩页》、《合肥教育考试院证明》、《菲普莱公司菲普莱跳绳实物》、《公证书》、《公证费发票》、《律师费发票》等证据。

鑫晨公司提交《外观涉及专利证书》（专利号：201630096198.8）、证明、参保人险种缴费明细表、《商标注册申请受理通知书》，主张菲普莱跳绳手柄的外观专利设计人系鑫晨公司的员工田璐璐，且中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局已受理鑫晨公司注册“”和“”商标的申请，其申请核定使用的服务项目均为第28类。

菲普莱公司提交《无效宣告请求审查决定书》（第32867号）证实田璐璐申请的中考跳绳手柄专利权（专利号：201630096198.8）被宣告全部无效。

上述事实，有菲普莱公司提交的商标注册证（第11778955号、第6623812号）、《锋镝传媒》（2015.01）的广告、合肥市教育考试院证明、公证书[（2016）深证字第173016号、（2016）深证字第173010号、（2016）翼石太证经字第2416号]、《无效宣告请求审查决定书》（第32867号）、《无效宣告请求审查决定》（第32867号）、国家企业信用信息公示系统（广东）、跳绳实物，鑫晨公司提交的商标注册证、《外观涉及专利证书》、证明、参保人险种缴费明细表、《商标注册申请受理通知书》及原审法院的庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为，原案为侵害商标及不正当竞争纠纷。

原案的争议焦点为：一、鑫晨公司是否存在侵害商标或不正当竞争行为；

二、若存在相关行为，鑫晨公司应承担何种责任。

关于焦点一，首先是否构成侵害商标行为。

菲普莱公司系1980949号“”注册商标、第11778955号“”注册商标、第6623812号“”注册商标的注册人，上述商标均在有效期内，故菲普莱公司可就侵害上述商标的行为提起诉讼。

（2016）翼石太证经字第2416号公证书显示鑫晨公司销售了案涉的跳绳，该跳绳带有计数功能，与该商标使用的商品类别类似，且在该跳绳的外包装、编织带上均使用了与第6623812号“”注册商标高度近似的商标图案，模仿的意图明显，从外观上极容易造成普通消费者对两种商品的混淆，鑫晨公司也未证明其获得了相关商标权利人的许可而使用，故鑫晨公司的前述行为属于我国《商标法》第57条第2款规定的情形，侵犯了第6623812号“”注册商标专用权。

此外，案涉商品上使用了××内容中的“fairplay”第1980949号“”注册商标构成近似，构成侵权。

至于菲普莱公司主张鑫晨公司的跳绳产品侵犯其第11778955号“”注册商标。

本院认为，鑫晨公司所有的第18798257号“”注册商标使用范围包括运动绳、跳绳等，该商标亦在注册有效期内，案涉商品上使用“”的行为属于对第18798257号“”注册商标的合理使用，并未侵犯菲普莱公司第11778955号“”注册商标，故菲普莱公司主张案涉商品侵害第11778955号“”注册商标的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于不正当竞争，菲普莱公司主张鑫晨公司存在侵犯菲普莱公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢等不正当竞争行为。

原审法院做如下分析：1.鑫晨公司是否侵犯菲普莱公司企业名称。

经查，鑫晨公司在其天猫网站的店铺及其网站上多次使用了“菲普莱”进行宣传,并在其产品及其包装上使用了“菲普莱”，但鑫晨公司系第18798257号“”注册商标的注册人，该商标目前仍属于有效状态，且鑫晨公司使用该商标时并不存在对第18798257号“”注册商标明显的变形、改造等不合理使用的情况，故鑫晨公司在网站上及产品包装上使用“”的行为并无不当，对菲普莱公司主张鑫晨公司存在侵害企业名称的意见，原审法院不予采纳。

2.鑫晨公司使用www.fairplay.cc网站是否构成不正当竞争。

菲普莱公司系第1980949号“”注册商标的权利人，该商标中的英文“fairplay”为特定组合，菲普莱公司提交的证据足以证实其公司的网站名称为××，鑫晨公司并未提交任何证据证明其有合理使用“fairplay”的依据，且鑫晨公司注册、使用的www.fairplay.cc与菲普莱公司使用的××极其相似，极易造成消费者误认。

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，鑫晨公司域名或其主要部分与菲普莱公司的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认，当认定鑫晨公司注册、使用域名等行为构成不正当竞争，故原审法院认定鑫晨公司注册、使用www.fairplay.cc的行为构成不正当竞争。

3.鑫晨公司在其产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争。

根据我国《反不正当竞争法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争。

经查，菲普莱公司通过长期使用及宣传，其在跳绳产品上使用的蓝色底色加粉红色商标的外包装装潢在该产品的受众领域内具有一定的影响，具有较高的辨识度，鑫晨公司在其产品上使用的蓝色底色加粉红色商标的包装装潢与菲普莱公司产品的包装装潢高度近似，鑫晨公司针对其产品的设计目的本身存在不合理性，且鑫晨公司在产品包装装潢上使用的商标亦是菲普莱公司第6623812号“”注册商标，侵权及不正当竞争的故意明显，该行为符合前述法条规定的情况，构成不正当竞争。

关于焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，鑫晨公司构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

对于焦点一中原审法院认定的侵害商标及不正当竞争行为，鑫晨公司应当立即停止。

关于赔偿的数额。

由于菲普莱公司没有提供直接证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者鑫晨公司因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，鑫晨公司的赔偿数额由原审法院在30万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案商标的注册时间、知名度；

2.鑫晨公司侵权行为的性质与后果；

3.鑫晨公司公司规模以及具体的服务；

4.鑫晨公司的主观过错程度；

5.菲普莱公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定鑫晨公司赔偿菲普莱公司包括合理维权费用在内的经济损失共13000元。

对于菲普莱公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，判决：一、东莞市鑫晨运动用品有限公司立即停止对第1980949号“”注册商标、第6623812号“”注册商标的侵害行为，并销毁库存侵权产品；

二、东莞市鑫晨运动用品有限公司立即停止对深圳市菲普莱体育发展有限公司的不正当竞争行为，具体为停止使用并撤销www.fairplay.cc，停止在其跳绳产品上使用现有的蓝色底色加粉红色商标的包装装潢；

三、东莞市鑫晨运动用品有限公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿深圳市菲普莱体育发展有限公司包含合理维权费用在内的经济损失13000元；

四、驳回深圳市菲普莱体育发展有限公司的其他诉讼请求。

一审判决查明鑫晨公司的第18798257号注册商标的注册有效期至2007年2月6日，但根据鑫晨公司提交的第18798257号注册商标证书，第18798257号注册商标的注册有效期应至2027年2月6日，菲普莱公司与鑫晨公司对此亦予以确认，对此本院依法予以更正,除此以外其他一审查明的事实本院予以确认。

二审期间，菲普莱公司提交了作品登记证书、国家顶级域名证书、二审律师费转账记录及发票、案例分析报告及判决书、委托代理合同等作为新证据。

鑫晨公司提交了六份实用新型及外观设计专利证书作为新证据。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对鑫晨公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据鑫晨公司、菲普莱公司在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：一、一审认定鑫晨公司的相关侵权行为是否正确；

二、一审判决数额是否合理。

关于争议焦点1。

首先，菲普莱公司上诉主张鑫晨公司的跳绳产品侵犯其第11778955号“”注册商标权以及菲普莱公司企业名称字号。

经查，鑫晨公司拥有第18798257号“”注册商标，使用范围包括运动绳、跳绳等，该商标亦在注册有效期内。

本院认为，案涉商品上使用“”的行为属于对第18798257号“”注册商标的合理使用，并未侵犯菲普莱公司第11778955号“”注册商标权以及菲普莱公司企业名称字号。

其次，鑫晨公司上诉主张其并未侵犯菲普莱公司第6623812号“”、1980949号“”注册商标专用权。

本院认为，根据（2016）翼石太证经字第2416号公证书，鑫晨公司销售了案涉的跳绳，该跳绳带有计数功能，与第6623812号“使用的商品类别类似，且在该跳绳的外包装、编织带上均使用了与第6623812号“”注册商标高度近似的商标图案，易使普通消费者对两种商品的混淆，根据《中华人民共和国商标法》第57条第2款规定，鑫晨公司侵犯了菲普莱公司第6623812号注册商标专用权。

同时，案涉商品上使用了××内容中的“fairplay”第1980949号“”注册商标相同，因此亦构成侵权。

再次，鑫晨公司上诉主张其使用www.fairplay.cc网站不构成不正当竞争。

经查，菲普莱公司网站名称为××，鑫晨公司使用的www.fairplay.cc网站与菲普莱公司前述网站极其相似，极易造成消费者误认。

菲普莱公司系第1980949号“”注册商标的权利人，该商标中的英文“fairplay”为特定组合，而鑫晨公司未能对使用www.fairplay.cc网站作出合理说明并提供相关证据。

因此，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，鑫晨公司使用www.fairplay.cc网站构成不正当竞争。

最后，鑫晨公司上诉主张在其产品上使用的包装、装潢不构成不正当竞争。

根据菲普莱公司提供的《2015-2017年度广告投入费用汇总表、合同、发票及活动现场照片》、《行业协会历年证明》、《销售合同、中标文件、出库单、发票》等证据，菲普莱公司的跳绳产品有在相关行业具备一定的知名度和影响力，鑫晨公司在其产品上使用的蓝色底色加粉红色商标的包装装潢与菲普莱公司产品的包装装潢高度近似，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，鑫晨公司的行为构成不正当竞争。

关于争议焦点2。

关于赔偿的数额。

由于菲普莱公司没有提供直接证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者鑫晨公司因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，鑫晨公司的赔偿数额由本院在300万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、菲普莱公司完成初步举证，其跳绳系列产品自2016年销量明显下降，而鑫晨公司未能提供其跳绳系列产品销售情况；

2.涉案商标的注册时间、知名度；

3.鑫晨公司侵权行为的性质与后果；

4.鑫晨公司公司规模以及具体的服务；

5.鑫晨公司的主观过错程度；

6.菲普莱公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定鑫晨公司赔偿菲普莱公司包括合理维权费用在内的经济损失共100000元。

一审判赔数额明显过低，本院依法予以纠正，对于菲普莱公司超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人菲普莱公司的上诉请求部分依法有据，本院予以部分支持，上诉人鑫晨公司的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

原审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以改判。

按照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初12809号民事判决第一项、第二项；

二、改判广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初12809号民事判决第三项为“上诉人东莞市鑫晨运动用品有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿上诉人深圳市菲普莱体育发展有限公司包含合理维权费用在内的经济损失100000元”；

三、驳回上诉人深圳市菲普莱体育发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费8800元（菲普莱公司已预交），由菲普莱公司负担2000元，鑫晨公司负担6800元。

本案二审受理费8730元（菲普莱公司已预交8605元、鑫晨公司已预交125元），由菲普莱公司负担2000元，鑫晨公司负担6730元。

审判长　　谢冠东审判员　　苗卉卉审判员　　尹河清二〇一九年九月五日书记员　　夏如发附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。