文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终577号上诉人（原审原告）：厦门璞尚贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号10层。

法定代表人：黄法调，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘忱，江苏致邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市时代华影科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区中区高新中一道9号软件大厦10层1007室。

法定代表人：陈卫军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄员梅，广东普罗米修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京中影宁南电影城管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区玉兰路99号明发商业广场1幢B6区4层17室。

法定代表人：卜树升。

上诉人厦门璞尚贸易有限公司（以下简称璞尚公司）因与被上诉人深圳市时代华影科技股份有限公司（以下简称时代华影公司）、南京中影宁南电影城管理有限公司（以下简称中影宁南公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初448号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

璞尚公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。

涉案外观设计专利的变化状态图不是该专利的设计要点，不属于该外观设计专利的保护范围，且变化状态图不属于涉案外观设计专利的使用状态图，因此一审法院认定被控侵权产品外观因缺少变化状态特征而不落入涉案专利保护范围错误。

2.璞尚公司认为以一般消费者的观察而言，被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围。

仅有的区别点是被控侵权产品不可折叠，而涉案外观设计专利可折叠。

时代华影公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中影宁南公司经本院传票传唤未到庭接受询问，未发表答辩意见。

璞尚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.时代华影公司立即停止制造、销售侵犯璞尚公司专利权产品的行为，并销毁所有被控侵权产品及制造被控侵权产品所用的模具；

2.中影宁南公司立即停止销售侵犯璞尚公司专利权产品的行为；

3.时代华影公司赔偿璞尚公司经济损失及因维权所支出的合理费用20万元，中影宁南公司对其中的2万元承担连带赔偿责任；

4.本案诉讼费由时代华影公司、中影宁南公司承担。

一审法院认定事实：璞尚公司于2015年8月31日申请了名称为“儿童太阳镜（PK2007）”外观设计专利，2016年4月6日获得授权，专利号为ＺＬ20153033××××.Ｘ，该外观设计专利至今合法有效。

该专利公告图片由主视图、俯视图、后视图、变化状态图1、变化状态图2等组成（见附图一）。

该专利简要说明记载：1.该外观设计产品的名称是“儿童太阳镜（PK2007）”；

2.该外观设计产品的用途是外观设计产品属于一种遮阳设备，用于保护眼睛免受强光辐射；

3.本外观设计的设计要点为形状；

4.最能表明设计的图片或者照片为主视图。

2017年7月31日上午，申请人璞尚公司的委托代理人陈亚雀向厦门市思明区公证处（以下简称思明公证处）提出申请，请求对其在福建省厦门市同安区乐海城市广场中影梦工坊巨幕影城、福建省厦门市思明区莲前东路加州商业广场中影数字梦工坊影城通过自动贩售机购买被控侵权产品的过程进行公证证据保全。

同日下午，在该公证处公证员江某,4、公证人员唐某,4的监督下，代理人陈亚雀分别在上述两处影城通过操作自动贩售机支付货款80元，购买了被控侵权的儿童太阳镜4副并交由公证人员带回保管。

2017年8月7日，思明公证处对璞尚公司委托代理人陈亚雀的两次购买行为分别出具了（2017）厦思证内字第7787号、第7789号公证书。

璞尚公司于一审庭后补充提交了关于（2017）厦思证内字第7789号公证书补正说明1份，该说明记载，由于工作人员疏忽，误将7787号公证书中的1张照片错误粘贴至7789号公证书中，并附错误粘贴的照片1张。

2018年6月2日，申请人璞尚公司的委托代理人陈亚雀再次在上述两处分别购买到包含涉案被控侵权眼镜，以证明时代华影公司在案件诉讼过程中持续销售被控侵权眼镜的事实。

购买过程详见（2018）厦思证内字第6399号、第6408号公证书。

2017年7月22日上午，申请人江苏致邦律师事务所的委托代理人张如红向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）提出申请，请求对其浏览的相关网页信息进行证据保全公证。

8月3日，在该公证处公证员李某,4、公证人员薛某,4监督下，张如红操作该公证处的计算机，登录www.timewaying.com,进入深圳市时代华影科技股份有限公司主页，浏览并截屏保存相关网页信息23页。

2017年8月23日，钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第5936号公证书。

2017年9月29日上午，申请人江苏致邦律师事务所的委托代理人江建华向钟山公证处提出申请，请求对其在中影国际影城（南京南站店）通过自动贩售机购买被控侵权产品的过程进行证据保全。

同日下午，在该公证处公证员李某,4、公证人员丁某,4监督下，代理人江建华通过操作自动贩售机支付货款60元，购买了被控侵权的儿童太阳镜3副并交由公证人员带回保管。

2017年10月18日，钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第7236号公证书。

据公证书记载，购买过程在公证员的监督下进行，且与现场情况相符。

2017年12月17日，璞尚公司与江苏致邦律师事务所签订委托代理合同1份，合同约定代理费用为5万元。

庭审中，璞尚公司委托诉讼代理人陈述，该5万元代理费为一审法院受理的（2018）苏01民初448、450、452号三案的代理费用，在本案中主张三分之一，其中450、452号案原、被告双方已达成庭外和解。

璞尚公司一审当庭提交由南京市钟山公证处于2017年10月18日封存被控侵权产品纸质包装袋1只。

经确认包装袋封存完好后当庭拆封，包装袋内封存被控侵权眼镜3副，其中包含涉案被控侵权小兔牙眼镜1副。

涉案被控侵权的小兔牙眼镜外包装纸盒呈长方体，盒体的正面、上、下两端面均有“爱尚云影”字样，盒体的背面标有时代华影公司的名称、全国服务热线、网址、地址等信息。

盒体的侧面有时代华影公司微信公众号、产品的条形二维码。

二维码的上方标有产品型号：F622小兔牙，蓝黄拼接。

盒内为塑料膜封装袋，封装袋上标有飞迪欧偏光式3D眼镜，袋内装有蓝黄拼接的小兔牙眼镜1副。

时代华影公司认可被控侵权产品系其销售。

经比对，璞尚公司认为被控侵权产品镜框由蓝黄两色拼接而成，中间为红色椭圆形鼻架，鼻架的正下方为两颗白色小兔牙。

被控侵权产品的上述设计特征，与璞尚公司涉案专利主视图所要求保护的设计特征完全相同，因而，落入璞尚公司外观设计专利权利要求保护的范围。

时代华影公司发表比对意见认为，首先，被控侵权产品与涉案专利设计产品类别不同，功能亦不相同。

涉案外观设计产品是儿童太阳镜，而被控侵权产品是3D眼镜。

其次，从璞尚公司的外观设计专利所附图片或照片看，其保护的范围不仅包括主视图、俯视图、仰视图、后视图、左、右视图，还应当包括变化状态图1和变化状态图2。

而被控侵权产品不能折叠，从而缺少折叠使用时的外观特征，即不存在璞尚公司外观设计专利所要求的变化状态图1和变化状态图2两种使用状态，因此不构成侵权。

一审法院认为：一、被控侵权产品与原告外观设计产品属相近似种类产品。

首先，从产品用途来看，主要利用镜片对光线的偏转和过滤而实现不同场景的应用，在功能或用途上仍有一定的重叠之处；

其次，在国际外观设计分类表中，二者亦均属第16类光学制品（眼镜），在分类表中属同一大类；

第三，虽然太阳镜和偏光式3D眼镜，他们在具体的使用功能上存在一定的差异，但总体上，二者对使用者在不同光线作用下起到一定的视觉效果和视力保护等作用有相同之处。

具体使用功能上的差异，并不影响二者在本质上属于外观设计相近似种类的判定。

因此，时代华影公司以二者在使用功能上存在差异，从而认为二者不属于相同或相近似种类产品的抗辩意见，不予采纳。

二、被控侵权的小兔牙眼镜的外观设计特征因缺少涉案外观设计专利所要求的变化状态特征而未落入外观设计专利保护范围，因此不构成侵权。

理由如下：首先，对于变化状态的产品，产品的相同或者相近似取决于产品各种使用状态的外观设计相同或相近似。

对于具有多种变化状态的产品，其各种变化状态下的外观设计都应纳入保护范围。

其次，从被诉侵权的小兔牙眼镜外观照片（见附图二）与涉案外观设计专利所附视图或照片进行比对。

从主视图看，两者在整体造型、椭圆型的鼻架、鼻架的正下方为两颗白色小兔牙及镜框有两种色彩拼接而成等方面基本相同，两者在视觉效果上亦基本相同；

左、右视图、俯、仰视图及后视图两者在视觉效果上亦是如此，双方对此并无争议。

再次，从璞尚公司外观设计图片或照片（见附图一）来看，外观设计专利图片或照片不仅包括主视图、仰视图、俯视图、后视图、左视图、右视图，还包括了使用状态下变化状态图1、变化状态图2。

因此，对具有变化状态产品比对时，应将各种变化状态下的外观设计均应进行比对。

被控侵权产品的镜架、镜腿均不能折叠，因而不具有涉案专利外观设计图片或照片中所记载的变化状态图1和变化状态图2的设计特征。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条之规定：对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者相近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；

被诉侵权设计缺少一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

由于本案中，被控侵权的小兔牙眼镜的设计缺少涉案外观设计专利变化状态图1和变化状态图2的相关设计，因此，时代华影公司生产销售的被控侵权产品并未侵害璞尚公司的外观设计专利权。

综上，时代华影公司制造、销售，由中影宁南公司销售的被控侵权产品因缺少涉案外观设计专利相应的变化状态而没有落入涉案外观设计专利保护范围，未构成侵权，璞尚公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回厦门璞尚贸易有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4600元，由厦门璞尚贸易有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，璞尚公司的上诉理由不能成立。

璞尚公司上诉认为被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围，主要有以下几点理由：1.涉案外观设计专利中的变化状态不属于使用状态，不应将其纳入《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条中的比对范围；

2.涉案外观设计专利的变化状态图呈现的是技术功能决定的设计特征，不应纳入侵权比对范围；

3.外观设计专利保护的应该是具有独创性的设计，被控侵权产品完全抄袭了涉案外观设计专利的创新之处。

对此，本院认为，首先，外观设计专利保护的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，其要求与现有设计或者现有设计特征的组合具有明显区别。

在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此璞尚公司关于外观设计专利保护的是具有独创性的设计这一观点并不准确。

其次，虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条中规定，认定外观设计是否相同或近似时，对于主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑，但是在本案中，涉案外观设计专利中两变化状态图所表现的产品折叠状态下的外观，并不属于主要由技术功能决定的设计特征。

因为在产品折叠的前提下，其折叠后的外观仍具有较大的设计空间，因此并不能简单以技术功能决定的设计特征这一理由即将两变化状态图不纳入比对范围，否则将不当扩大涉案外观设计专利的保护范围，违反专利公示制度原则。

再次，涉案外观设计专利产品用途是太阳镜，璞尚公司认为打开状态属于使用状态，而折叠状态不属于使用状态，本院认为璞尚公司关于“使用状态”的理解过于单一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条中的使用状态应做广义理解，所有产品变化状态图所描述的状态均应属于使用状态。

因此涉案外观设计专利中的两变化状态图仍应纳入比对范围。

最后，璞尚公司申请涉案外观设计专利时增加了两变化状态图，虽然使得涉案外观设计专利的保护范围变小，但是同时也使得该外观设计专利的稳定性增强，因此从维护专利的公示性、确定性角度出发，在进行侵权比对时，一审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条的规定，认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，并无不当，应予维持。

综上所述，璞尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由厦门璞尚贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。