湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终372号上诉人（原审被告）：邵东县周官桥乡顺发超市，住所地湖南省邵东县周官桥乡桥口新村6组。

经营者：彭顺林，男，1963年2月15日出生，汉族，住湖南省邵东县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人邵东县周官桥乡顺发超市（以下简称顺发超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院作出的（2019）湘05知民初108号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人顺发超市的经营者彭顺林到庭参加诉讼；

被上诉人家化公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

顺发超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1.现有证据不足以证明被诉侵权商品系其销售；

2.被诉侵权行为不构成商标侵权。

家化公司未提交书面答辩意见。

家化公司向一审法院起诉请求：1.顺发超市立即停止销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为；

2.顺发超市赔偿其经济损失15000元；

3.顺发超市赔偿其支付的合理费用5000元；

4.顺发超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：（2013）浙杭西证民字第17593号公证书载明，第1062398号“六神Liushen”商标注册人为上海家化联合公司，核定使用商品为第3类，包括肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料、香料、化妆品、清洁制剂、牙膏、熏料等，该注册商标有效期自1997年7月28日至2007年7月27日，后转让给家化公司，经多次续展注册，该商标有效期至2027年7月27日。

（2016）沪虹证经字第2127号公证书载明，第1116603号“六神”商标注册人为家化公司，核定使用商品为第3类，即花露水、爽身粉等。

该注册商标有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，经多次续展注册，该商标有效期至2027年10月6日。

（2019）浙桐证民字第181号公证书载明，2019年1月9日，公证员徐某和工作人员李佳随同家化公司的委托代理人杨健炜来到位于邵东县桥口新村农贸市场对面，门口标有“顺发超市”字样的商店（店内存放有烟草专卖零售许可证，经营者为彭顺林），杨健炜向该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

经当庭拆封，被诉侵权商品为花露水一瓶，净含量195ml，商品正面标注“六神花露水”字样，家化公司主张被诉侵权标识是被诉侵权商品上的“六神”标识。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，家化公司为涉案商标的商标权人，因此有权以自己的名义起诉。

公证书载明的购买地址与顺发超市的工商登记地址一致，故顺发超市销售了被诉侵权商品。

经比对，被诉侵权商品与涉案注册商标类别均属于第3类即花露水，被诉侵权标识与第1116603号“六神”注册商标构成相同，属于相同商标，与第1062398号“六神Liushen”注册商标构成相似；

且经家化公司鉴别，上述产品系假冒产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二、三项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用类别相同，被诉侵权标识与诉争商标构成相同及相似。

因此，被诉侵权商品侵害了第1116603号“六神”、第1062398号“六神Liushen”注册商标专用权，顺发超市未经家化公司许可销售被诉侵权商品的行为构成侵权。

关于侵权责任的承担。

顺发超市于2018年9月26日登记注册，经营范围为日用百货等零售，系本案适格被告。

顺发超市销售侵害涉案注册商标专用权的商品，且经传票传唤无正当理由未到庭说明被诉侵权商品的来源，故应认定其销售的被诉侵权商品没有合法来源。

家化公司请求法院判令顺发超市停止侵权行为，依据法定赔偿计算经济损失的诉请，于法有据，予以支持。

综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、家化公司为制止侵权而支出的合理开支等因素，酌情确定顺发超市赔偿家化公司经济损失及合理开支共计4800元；

同时，顺发超市还应立即停止其销售行为。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第一、二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、顺发超市立即停止销售侵害家化公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品；

二、顺发超市于一审判决生效之日起十日内赔偿家化公司经济损失及合理维权费用共计4800元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由家化公司负担100元，顺发超市负担200元。

二审期间，顺发超市提交了两份证据，均为进货单，拟证明被诉侵权商品具有合法来源。

本院经审查认为，两份进货单的进货时间、供货商不一致，无法证明被诉侵权商品究竟来自哪一家供货商；

且，两份进货单上均没有任何人的签名或盖章，亦没有其他证据佐证其真实性，无法据此确定被诉侵权商品的来源，本院不予采信。

经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系顺发超市销售；

如系其销售，该行为是否侵害了家化公司涉案商标专用权；

二、被诉侵权商品是否具有合法来源。

一、被诉侵权商品是否系顺发超市销售；

如系其销售，该行为是否侵害了家化公司涉案商标专用权。

根据涉案公证书的记载，被诉侵权商品系于2019年1月9日在位于邵东县桥口新村农贸市场对面，门口标有“顺发超市”字样的商店（店内存放有烟草专卖零售许可证，经营者为彭顺林）购买；

且有公证处一名公证员和一名工作人员进行现场监督，符合公证取证的有关规定。

该购买地址与顺发超市的工商登记地址一致。

顺发超市虽辩称其从未销售过被诉侵权商品，但未能提供相应证据推翻前述公证书。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，该公证书可以证明顺发超市销售了被诉侵权商品这一事实。

关于是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”根据家化公司提交的《产品鉴定书》以及一审当庭比对结果，被诉侵权商品与正品在防伪线、包装材质、气味等方面存在差异，可以认定被诉侵权商品并非家化公司生产。

本案中，被诉侵权商品与涉案第1116603号商标核定使用的商品均为花露水，属于相同商品；

被诉侵权标识与涉案第1116603号“六神”商标，在视觉上基本无差别，属于相同商标。

被诉侵权商品与涉案第1062398号商标核定使用的商品类似，一审法院认定被诉侵权商品与涉案第1062398号商标核定使用的商品相同系事实认定错误，本院依法予以纠正；

第1062398号“六神Liushen”商标虽系“六神＋拼音”，但消费者注意并呼叫的主要是“六神”两个字，而被诉侵权标识“六神”文字与第1062398号“六神Liushen”商标中的“六神”文字完全相同，故两者构成近似商标，且基于涉案商标的知名度，该使用行为足以使相关公众产生混淆和误认，故被诉侵权商品系侵犯注册商标专用权的商品，顺发超市销售被诉侵权商品的行为构成对家化公司注册商标专用权的侵犯。

二、被诉侵权商品是否具有合法来源。

如前所述，顺发超市合法来源抗辩不成立，其没有证据证明被诉侵权商品的合法来源，应当就其销售行为承担停止侵权、赔偿损失等责任。

综上所述，顺发超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实虽有不当，但不影响裁判结果，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人邵东县周官桥乡顺发超市（经营者彭顺林）负担。

本判决为终审判决。