安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终305号 上诉人（一审原告）：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区。

法定代表人：周国荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：夏效华，男，1968年10月30日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。

委托诉讼代理人：夏磊，男，1995年6月19日出生，汉族，网店店主，住安徽省安庆市怀宁县。

上诉人上海耐上炯五金模具厂（简称耐上炯五金厂）因与被上诉人夏效华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初1621号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

耐上炯五金厂上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；

二、本案案件受理费由夏效华负担。

事实与理由：一审判决认定夏效华销售被控侵权商品具有合法来源错误。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条及相关司法解释的规定，合法来源抗辩的成立要件应当包括主观要件和客观要件。

1.(2020)沪闸证经字第250号公证书显示，夏效华在其开设的拼多多店铺中涉案商品的销售页面，使用耐上炯五金厂的商标、公司LOGO、产品宣传图，宣称产品系“正品耐上炯”，且使用明显标记有耐上炯五金厂“专利产品”的产品图片。

由此可知，夏效华在主观上明知其销售的产品并非正品，且存在合法权利人，依然公开销售侵权产品，具有侵权故意，不符合合法来源抗辩的主观构成要件。

2.根据夏效华在原审中提交的证据，涉案产品由“MrTao陶先生工厂店”直接快递至耐上炯五金厂指定地址。

夏效华并未经手涉案产品，甚至不了解涉案产品的外观及其基本使用方式。

作为销售者，明显没有尽到初步的审查义务，对其所销售的产品是否构成侵权持放任的态度。

3.夏效华的代理人夏磊在原审中声称，涉案店铺系夏磊在实际经营，夏效华并未实际经营案涉店铺。

可知，夏效华在开设店铺后，对店铺的侵权经营行为持放之任之的态度，其主观上不符合合法来源抗辩的构成条件。

夏效华辩称：被控侵权产品均由“MrTao陶先生工厂店”直接快递至耐上炯五金厂指定地址，其不知道被控侵权商品侵害他人外观设计专利权。

请求驳回上诉，维持原判。

耐上炯五金厂向一审法院起诉请求：一、判令夏效华立即停止侵犯ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利权的制造、销售和许诺销售行为；

二、判令夏效华赔偿经济损失共计100000元；

三、判令夏效华赔偿为制止侵权行为支付的合理费用共计16048.8元；

四、判令夏效华承担本案诉讼费用. 一审法院认定的事实：耐上炯五金厂于2016年向国家知识产权局申请“手动挤胶枪”外观设计专利权，国家知识产权局于2016年12月7日授予专利权，专利号为ＺＬ20163028××××.2。

耐上炯五金厂已缴纳了专利年费。

该外观设计专利文书用七幅视图展示了外观设计专利产品的外观设计特征。

2020年4月2日，耐上炯五金厂向上海市闸北公证处申请证据保全公证。

同日下午，申请人委托代理人到公证处利用公证处手机上网，从“打开手机拼多多应用程序，并对打开时手机屏幕所显示的内容进行截屏”，到“导出并打印上述所有截屏图”，共进行了十三个步骤的操作等。

2020年4月14日，该公证处制作了（2020）沪闸证经字第250号公证书。

公证书相关页面上展示或记载有如下内容或信息：网上开设的“夏夏小卖1部”店面上展示有胶枪产品的视图，申请人在“夏夏小卖1部”购买了一款胶枪产品。

拼多多平台上关于店铺名称为“夏夏小卖1部”的店铺联系方式项下记载：入住人姓名夏效华、身份证号码340822196810××××，户籍地址安徽省安庆市怀宁县等。

耐上炯五金厂于2020年4月7日向上海市闸北公证处申请证据保全公证，请求对（2020）沪闸证经字第250号公证书公证购买的产品签收情形予以公证，该公证处于2020年4月14日对上述公证行为出具（2020）沪闸证经字第259号公证书。

耐上炯五金厂当庭出示了公证购买的胶枪产品，并将该产品的外观与涉案外观设计专利产品的外观设计进行比对，认为两者基本一致，落入涉案专利的保护范围，构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

夏效华认为被控侵权产品的把手上有便于把握波浪，与涉案专利外观不同。

夏效华证明其出售给耐上炯五金厂的产品是直接在网上从“ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店”处购买，由该第三方商家通过物流直接邮寄给耐上炯五金厂。

夏效华提供了拼多多ＡＰＰ截图予以佐证。

夏效华提供的截图以及耐上炯五金厂购买过程的公证书显示，2020年4月2日，耐上炯五金厂以48.8元的价格从夏效华经营的网店购买胶枪一只，并指定收货地址为上海市静安区××路××弄××丰巢快递柜、收货人至平。

同日15时2分夏效华从名称为“ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店”的网店下单同款胶枪1支单价29.9元，ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店直接将产品快递至耐上炯五金厂指定的地址，快递单号为552005773625487。

2020年4月7日，耐上炯五金厂签收该胶枪，快递包装盒上显示的单号与夏效华从ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店购买的发货单号一致。

拼多多商场信息显示，“ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店”的经营主体为杭州科创新型材料科技有限公司，企业注册号91330102ＭＡ2ＡＹ26ＧＸＪ，经营范围包含日用百货、网上销售等。

一审法院认为，耐上炯五金厂是涉案“手动挤胶枪”外观设计专利权利人，其依法缴纳年费，该专利是一项有效专利，应受法律保护。

未经专利权人许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营为目的销售该专利产品，否则即构成侵权。

同时法律规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品有合法来源的，不承担赔偿责任。

根据专利法的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

因此涉案外观设计的保护范围即是标示在专利文件中展示的外观设计专利产品图片等。

根据本案查明的事实，可以认定夏效华在其经营的商铺许诺销售、销售了一件手动挤胶枪产品，该产品外观与专利产品照片视图十分相似，落入了该外观设计专利的保护范围，构成对耐上炯五金厂专利权的侵犯。

夏效华辩称的差异不足以导致被控侵权产品的外观与涉案专利外观的根本区别。

夏效华在本案中证明了其出售的侵权产品购买于杭州科创新型材料科技有限公司，亦即夏效华销售的侵权产品有合法来源，夏效华应承担停止侵权和赔偿耐上炯五金厂合理支出费用的民事责任。

关于赔偿合理支出的数额，考虑耐上炯五金厂在诉讼中支付了律师代理费等合理费用的情形，酌定夏效华赔偿耐上炯五金厂经济损失1000元。

耐上炯五金厂指控夏效华是涉案侵权产品的制造者证据不足，不予采信，耐上炯五金厂的其他诉讼请求均证据不足，予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、夏效华于判决生效之日立即停止许诺销售、销售侵犯耐上炯五金厂“手动挤胶枪”外观设计专利权的挤胶枪产品。

二、夏效华于判决生效之日起十五日内赔偿耐上炯五金厂经济损失1000元。

三、驳回耐上炯五金厂的其他诉讼请求。

本案案件受理费2621元，由夏效华负担500元，由耐上炯五金厂负担2121元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：夏效华在拼多多平台经营的店铺“夏夏小卖1部”使用“耐上炯双管双驱动胶枪”字样。

夏效华从名称为“MrTao陶先生家居工厂店”的网店下单胶枪单价29.9元，销售价格48.8元。

经双方核对，“夏夏小卖1部”销售被控侵权产品共计53件，因侵权行为获利1001.7元。

耐上炯五金厂为制止侵权行为，提交公证费发票两张共计4000元。

差旅费880.5元，本案分摊183.5元。

本院认为，本案二审争议焦点为夏效华销售被控侵权商品是否具有合法来源。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条及相关司法解释的规定，合法来源抗辩的成立应当符合主观要件和客观要件。

本案中，夏效华虽然提交证据证明被控侵权商品是由“MrTao陶先生家居工厂店”的网店代发，但夏效华在其开设的拼多多店铺中使用了“耐上炯双管双驱动胶枪”字样，认可被控侵权商品没有标注生产厂家，且没有证据显示其查看了“MrTao陶先生家居工厂店”是否具有经营耐上炯五金厂正品的资质，应当认为其没有尽到合理的注意义务。

一审判决认定夏效华经营的商品具有合法来源错误，本院予以纠正。

关于夏效华应当承担的赔偿数额。

因耐上炯五金厂未举证证明其因侵权行为所受损失，二审中本院组织双方对夏效华的经营所得进行了核对，确认“夏夏小卖1部”销售被控侵权产品共计53件，获利1001.7元。

关于为制止侵权所支付的合理费用，耐上炯五金厂为本案支付公证费4000元，差旅费183.5元，依法予以支持。

关于律师费，耐上炯五金模具厂提交了《律师聘用合同》，但未提交证据证明该合同已经实际履行，故本院酌情支持2000元。

综上，耐上炯五金厂的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1621号民事判决第三项；

二、维持安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1621号民事判决第一项。

三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1621号民事判决第二项为：夏效华于本判决生效之日起十五日内赔偿上海耐上炯五金模具厂经济损失1001.7元，合理费用6183.5元，共计7185.2元。

四、驳回上海耐上炯五金模具厂的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2621元，由上海耐上炯五金模具厂负担2000元，夏效华负担621元。

二审案件受理费2621元，由上海耐上炯五金模具厂负担2121元，夏效华负担500元。

本判决为终审判决。