中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申8793号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）吴歌（福建）现代农业发展有限公司。

住所地：福建省宁德市福安市阳头广场北路127号广益街5号楼302室。

法定代表人：郭丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛瑞明，天津瀛略律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙向琪，该局审查员。

委托诉讼代理人：李梦萦，该局审查员。

再审申请人吴歌（福建）现代农业发展有限公司（以下简称吴歌公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）高行终6140号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

吴歌公司向本院申请再审称：吴歌公司在引证商标申请日之前已经在先申请注册第10037444号“芋贵人”商标，虽然最终未获准注册，但汉字“芋贵人”文字属性、呼叫及在第32类商品上申请注册的在先权利属于吴歌公司，且吴歌公司为宣传推广“芋贵人”投入了大量人力、物力、财力。

请求撤销一、二审判决，撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年4月24日作出的商评字[2018]第69151号《关于第20606964号“芋贵人”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），重新作出复审决定。

国家知识产权局答辩称，吴歌公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得与引证商标相区分的显著性，请求驳回再审申请。

本院查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据原审查明的事实，吴歌公司对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议。

诉争商标指定使用的“可乐、汽水、制饮料用糖浆”等商品，与引证商标核定使用的“无酒精果汁、果汁、制饮料用糖浆”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。

诉争商标与引证商标共存于上述商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。

虽然吴歌公司在引证商标申请日之前申请注册第10037444号商标，但人民法院生效判决已经认为，第10037444号商标申请注册构成对上海大迈餐饮管理有限公司在先著作权的损害，不予核准注册。

因此吴歌公司以第10037444号商标的在先权利为由，主张对本案诉争商标的核准注册，理由不能成立。

综上，吴歌公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回吴歌（福建）现代农业发展有限公司的再审申请。