{C} 江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1181民初3559号 原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，住所地北京市东城区金玉街临建15号，统一社会信用代码×××090。

法定代表人：李昕辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡文霞，江苏友利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，江苏友利律师事务所实习律师。

被告：丹阳市云阳镇鲜入围煮火锅店，经营场所：丹阳市云阳镇金鹰天地3号楼113号。

经营者：冯燕，女，汉族，1978年10月24日生，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：李晓，江苏常一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：扬子，江苏常一律师事务所实习律师。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司与被告丹阳市云阳镇鲜入围煮火锅店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月13日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人蔡文霞、张慧,被告委托诉讼代理人李晓、扬子到庭参加了诉讼。

2019年9月10日，本院依法组成合议庭对本案再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人蔡文霞、被告委托诉讼代理人李晓、扬子到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权行为，拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判决被告立即停止使用含有“鲜入围煮”字样的企业信息；

3、判决被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币100000元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告依法享有第6338578号商标的专用权，被告未经原告合法授权，在其经营的餐厅店招等处使用“鲜入围煮”标志，与原告商标的差别在于将“唯”换成“围”，虽然图像部分稍有差别，但呼叫功能相同。

消费者对于呼叫的名称更加注意，图形只有在看到了才能识别，消费者互相之间传播的是商标的呼叫部分。

由此可见，被告搭乘原告商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，尤其对于潜在的新的消费者造成混淆，并以此获得了高额收益，造成原告的巨大损失，故诉至法院，请求判如所请。

被告丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店辩称：被告企业名称是经工商部门合法登记注册，被告有权对自己的商号合法使用；

以相关公众的一般注意义务看待,原告的43类第6338578号注册商标系文字图形的组合商标,底色为橘黄色,“鲜”字为红色,呈一个方框,框内为“入唯煮”三字。

被告经加盟取得案外人曹妍的35类第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标使用权,对该商标的使用未侵犯原告的注册商标。

被告使用的是“高庭粤鲜入围煮”文字商标,两者在视觉上具有明显差异,虽然“鲜入围煮”四字的读音一致,区别是“围”与“唯”的字形不一样,且两者商标标识的表现形式也不相同,应属于不相近似的商标；

亦不是“鲜入唯煮”或“鲜入围煮”文字商标的所有权人；

原告的赔偿请求亦没有任何依据。

经审理查明：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司系第6338578号注册商标的专用权人，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办酒宴；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆（截止）。

第29455402号“高庭粤鲜入围煮”商标注册人为曹妍，注册有效期自2019年2月7日至2029年2月6日，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）:通过网站提供商业信息；

市场营销；

特许经营的商业管理；

开发票；

寻找赞助；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

绘制账单、账目报表；

饭店商业管理；

广告宣传；

为零售目的在通讯媒体上展示商品（截止）。

2019年1月8日中午，江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波、吴明乐和江苏省南京市石城公证处的公证员陈某、公证人员周某，来到位于镇江市丹阳市金鹰天地3号楼，门头名称为“鲜入围煮”的店铺，店铺内挂有“丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店”字样的证照，柯家波对店铺内部情况、菜单、证照、菜单等进行拍照。

吴明乐以普通消费者的身份进行消费，消费当场取得了《POS签购单》一张、消费凭证一张、名片一张，《江苏增值税普通发票》一张（消费凭证中显示消费金额为人民币366元，实际支付金额为330元）。

后上述人员离开店铺，柯家波对该店铺外观门头及外部进行了拍照。

公证员及公证工作人员现场监督了上述消费、拍照的全过程。

当月14日，该公证处出具了（2019）宁石证经内字第191号公证书。

原告另提供了在同年3月22日取证的可信时间戳认证证书，就被告丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店在美团进行线上销售等信息进行证据固定。

嗣后，原告向被告寄出律师函，就商标侵权纠纷要求协商解决未果。

原告就诉请的因制止侵权行为而实际支出费用，提供了餐费票据330元、公证费票据3000元、律师费票据4000元。

被告丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店为证明其辩称意见，提供了如下证据： 证据1、《“高庭粤（鲜入围煮）”加盟协议书》(复印件)一份,协议约定被告向许可方一次性支付加盟费100000元，有效期限为三年，自2018年3月25日起至2021年3月24日止。

第29455402号“高庭粤鲜入围煮”商标注册信息打印件一份。

用以证明：案外人曹妍是35类第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标权人，被告经签订加盟协议取得了该注册商标的使用权，该商标与原告的图文组合商标标识不同，没有侵犯原告的商标专用权。

证据2、国家商标局官网43类“鲜入围煮”近似商标查询打印页，证明在商标检索结果中，序号7商标名称“鲜入围煮”、序号28商标名称“鲜入唯煮”，两个商标的申请人均为原告公司，根据相应商标详细内容显示，两个商标还未进入实质审查，未取得文字商标注册权。

序号58商标名称“高庭粤鲜入围煮”，申请人为案外人曹妍，根据相应商标详细内容显示，已在初审公告期，但至今亦未取得商标注册权。

用以证明原告未取得43类“鲜入围煮”或“鲜入唯煮”文字商标的注册权，被告有权将“鲜入围煮”文字作为店面门头、店内经营所用。

另查明，被告丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店，成立于2018年5月10日，个体工商户，经营者为冯燕。

登记经营场所位于丹阳市云阳镇金鹰天地3号楼113号，经营范围为火锅（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

原告北京鲜鲜围煮餐饮有限公司成立于2019年5月10日，经营资本100000元，经营范围为热食类食品制售；

冷食类食品制售；

自制饮品制售，限普通饮品；

预包装食品销售，含冷藏冷冻食品。

本院认为：原告系第6338578号注册商标专用权人，其相关权利应受法律保护。

根据在案证据可见，被告的提供的商品/服务与原告提供的商品/服务属于同一类商品/服务。

原告的图文商标的文字部分“鲜入唯煮”文字系其区分与其他经营者同类商标的主要部分。

本案中，被告的门头、店招、餐具、餐桌、菜单、POS机小票等宣传内容中，突出使用了“鲜入围煮”四个字，该“鲜入围煮”文字与原告的注册商标比对，虽然“围”与“唯”字不同，但二者的读音相同。

虽然两种标识的字体排列不同，但两组文字的识别及呼叫习惯所起到的呼叫功能基本一致，被告涉案对“鲜入围煮”文字的使用，与原告的权利商标构成近似。

根据相关规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，第6338578号的核定使用商品/服务项目为43类，原告提供的商品/服务内容为食品制售等，符合该商标核定使用项目。

被告提供的商品/服务亦为食品制售，但其因加盟而取得的第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标，核定使用商品/服务项目为35类。

被告虽然辩称其使用该商标符合饭店商业管理、广告宣传项目，但该35类的饭店商业管理、广告宣传的服务对象应是市场经营者，而不是终端商品/服务的消费者。

被告向终端消费者提供的食品制售等商品/服务，其使用“鲜入围煮”标志的行为，诸如通过门头、店招、餐具、餐桌、菜单等方式使用，明显不属于第29455402号“高庭粤鲜入围煮”注册商标核定使用的商品/服务项目，故本院对被告辩称的其使用行为系对该注册商标使用的意见，不予采纳。

被告在相同商品/服务或类似商品/服务上使用与原告权利商标近似的标识，足以导致相关公众对两者之间是否存在特定的关联性产生误认，被告的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张被告立即停止使用含有“鲜入围煮”字样的企业信息，经查“丹阳市××××镇鲜入围煮火锅店”系被告企业字号，该字号中虽使用了“鲜入围煮”字样，但原告并不能证明其涉案的注册商标具有较高的知名度，为相关公众知晓，亦不能证明被告使用含有“鲜入围煮”字样的企业字号具有不当利用原告商标商誉的故意。

根据法律规定，只有在认定将他人注册商标作为企业字号使用构成不正当竞争的情况下，才可判令停止使用企业字号，故对原告的该主张，本院不予支持。

对于被告应承担的赔偿责任，原告未能提供其因被告侵权行为所遭受的损失依据，也未能提交被告因侵权的获利。

本院结合被告的设立时间、经营规模、经营范围、侵权行为的性质、期间、被告的主观过错、原告发现被告侵权的时间等因素；

另原告也未就其商标的知名度及影响力等向本院提供相应的证据予以证明等情形综合考量后酌定损失金额。

对于原告为制止侵权行为的公证费及取证餐费支出，结合实际情况予以酌定支持。

对于律师费用，本院将结合支持原告的诉请金额等考虑其合理性予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告丹阳市云阳镇鲜入围煮火锅店立即停止使用侵犯第6338578号注册商标专用权行为；

拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、被告丹阳市云阳镇鲜入围煮火锅店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失及维权合理开支费用共计15000元；

三、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取2300元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1955元，由被告丹阳市云阳镇鲜入围煮火锅店负担345元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　刘莉莎 人民陪审员　　裴书兰 人民陪审员　　丁竹仙 二〇一九年九月十九日 书　记　员　　陈朝霞 本案援引法律条款 《中华人民共和国商标法》： 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》： 第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。