文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初342号原告：陈建东,男,汉族,1981年8月17日出生,身份证住址湖南省新宁县。

委托诉讼代理人：吴凤仙，广东深田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林振德，广东深田律师事务所实习律师。

被告：深圳市同创力五金有限公司,住所地广东省深圳市宝安区松岗街道洋涌路96号鑫永盛工业园厂房一楼A单元，统一社会信用代码×××51Ｘ。

法定代表人：杨体周。

原告陈建东与被告深圳市同创力五金有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人吴凤仙、林振德，到庭参加诉讼。

被告经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼活动，本案依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出变更后的诉讼请求，如下：1.判令被告立即停止侵害原告专利号为ＺＬ20173048××××.8的外观设计专利权；

2.判令被告赔偿经济损失及合理费用合计10万元；

3.判令本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：原告于2017年10月13日向国家知识产权局申请外观设计专利,专利名称为“U盘”,并于2018年6月26日获得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书,专利号为ＺＬ20173048××××.8,2018年9月25日已缴纳完毕下一年度的年费,专利权处于合法有效的状态。

原告取得专利后,通过许可使用等方式在市场制造、销售专利产品,取得良好的市场效果。

原告发现被告及其他侵权人制造、销售与专利相同的产品,严重扰乱市场秩序,对原告正常经营活动产生恶劣影响。

2018年10月25日,原告在广东省福田公证处使用计算机浏览被告经营的阿里巴巴官方网站,并购买了U盘一批,由广东省福田公证处对上述购买及收货过程进行了全程公证。

被告通过网站页面及QQ空间展示销售信息等情况，表明其产量较高事实。

为此,原告提起诉讼。

被告经本院合法传唤，未到庭应诉。

到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据。

本院组织到庭当事人进行了证据核对，经公开庭审认证，如下：原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据:证据1.《外观设计专利证书》，用于证明原告系专利权人;证据2.《国家知识产权局专利收费收据》，用于证明专利权合法有效;证据3.（2018）深福证字第37046、37047、36990号《公证书》，用于证明被告侵权;证据4.《广东省福田公证处通用机打发票》，用于证明原告维权费支出；

证据5.《深圳增值税普通发票》，用于证明原告维权费支出；

证据6.《民事委托代理合同》，用于证明原告维权费支出。

本院对到庭当事人提交证据，评判如下：原件与复印件一致证据，本院予以确认并在卷佐证关于《外观设计专利证书》（第4716229号），外观设计名称为“U盘”，申请日为2017年10月13日，授权公告日为2018年6月26日，专利号为ＺＬ20173048××××.8，专利权人为陈建东。

本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。

本外观设计产品的用途为存储资料，专利产品的设计要点在于其形状，最能表明本外观设计产品设计要点的图片或照片是使用状态参考图。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩，本院予以采纳。

关于《国家知识产权局专利收费收据》（№87828215），申请号为2017304886228，最近一次缴纳专利年费时间为2018年9月20日，缴纳专利年费计人民币90元。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩，本院予以采纳。

关于（2018）深福证字第37046号《公证书》，2018年10月25日，原告陈建东向广东省福田公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由原告陈建东操作电脑，进行了网页保全证据行为。

登录http://web2.qq.com/网址，见相关页面，如下：Chats截图打印件，截图时间2018年10月25日，同立专业供壳，欢迎来电；

登录http://user.qzone.qq.com/1787180785的QQ空间网址，见相关页面，如下：风过无痕的空间，启迪电子，同立专业供壳，欢迎来电；

登录http://user.qzone.qq.com/28×××77的QQ空间网址，见相关页面，如下：截图时间2018年10月25日，芯中优您，同立专业供壳，欢迎来电，同创力五金，名片盒U盘外壳，被诉侵权产品图片；

图片显示“同立五金制品厂，专业生产工厂，业务专线为杨先生136××××0799，QQ为82×××71，蒲小姐186××××3670，QQ为28×××77，地址为深圳市宝安松岗塘下涌洋涌路96号鑫永盛科技园1楼，定货周期短，质量保证等”。

广东省福田公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年10月25日，广东省福田公证处出具了上述《公证书》。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

关于（2018）深福证字第37047号《公证书》，2018年10月25日，原告陈建东向广东省福田公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由原告操作电脑，进行了网页保全证据行为。

登录http://www.1688.com/网站，搜索深圳市同创力五金有限公司，见相关页面，如下：深圳市同创力五金有限公司，诚信通认证为第3年，经营模式为“生产加工”。

联系卖家为杨国栋；

“被诉侵权产品图片”；

金属卡片U盘外壳黑胶体U盘外壳铝合金名片盒金属U盘外壳铝合金壳，起批量3至999个价格为人民币5.5元，起批量1000至1999个价格为人民币5元，起批量大于2000个价格为人民币4.8元；

图片显示“业务专线为杨先生136××××0799，QQ为82×××71，蒲小姐186××××3670，QQ为28×××77，地址为深圳市宝安松岗塘下涌洋涌路96号鑫永盛科技园1楼，定货周期短，质量保证等”；

工商注册信息显示“深圳市同创力五金有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道洋涌路96号鑫永盛工业园厂房一楼A单元，统一社会信用代码91440300076906351X”。

广东省福田公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年10月25日，广东省福田公证处出具了上述《公证书》。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

关于（2018）深福证字第36990号《公证书》，2018年10月25日，原告陈建东向广东省福田公证处申请保全证据公证。

同日，原告在该处公证员及其工作人员的见证下，在广东省深圳市××路××大厦××楼，取得顺丰速运（快递单号为0377644170217）包裹1份。

该处公证员及其工作人员见证包裹拆封，并对包裹内的物品进行拍照后，封存并加贴了该公证处封条，交原告收取。

广东省福田公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年10月26日，广东省福田公证处出具了上述《公证书》。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

关于《广东省福田公证处通用机打发票》（№00197076），开票时间为2018年10月25日，缴款单位为原告，项目为公证费，金额为人民币2400元，该《发票》加盖“广东省福田公证处发票专用章”的印章。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

关于《深圳增值税普通发票》（№08822618），2018年11月2日，购买方为原告，销售方为广东深田律师事务所，服务名称为验证咨询服务律师费，金额为人民币1万元，该《发票》加盖“广东深田律师事务所发票专用章”的印章。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

关于《民事委托代理合同》，2018年11月1日，原告与广东深田律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师服务费为人民币1万元。

该证据有原件，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本院综合判断该证据关联性与证明目的。

二、到庭当事人庭审陈述，本院予以在卷佐证原告诉称被告制造、销售、许诺销售侵权。

原告称杨国栋、蒲尚芬系被告公司股东，有公示主体信息佐证。

原告称其通过QQ下单，聊天主体是“风过无痕的空间”与“芯中优您”，“风过无痕的空间”是陈建东本人，“芯中优您”是被告公司的老板娘，但没有证据佐证。

原告称支出公证费人民币2400元，律师费人民币1万元。

原告请求酌情确定赔偿数额。

原告当庭提交公证收货被诉侵权产品实物。

被诉侵权产品贴有“广东省福田公证处专用封条”，并加盖了“广东省福田公证处密封章”，封存时间是2018年10月25日，该外包装上还有顺丰速运白单，显示母单号037644170217以及“广东省福田区”等字样（其余字迹不清晰）。

当庭拆封后，内有独立外包装，该独立外包装上面有运单，运单号是037644170217，原告称与本案无关联，但又称系（2018）深福证字第36990号收货《公证书》所涉及运单。

当庭拆封后，内有杨国栋《名片》，该《名片》正面信息，如下：同立五金电子有限公司，地址深圳市宝安区西乡固戍上围园A栋1号，电话/传真：0755-61177389，QQ：82×××71，手机136××××0799、131××××0619，邮箱ｇｕｏ×××＠163.ｃｏｍ，该《名片》背面信息，如下：专业生产各种五金U盘、MP4数码相框外壳字样。

内有《收据》（№6017171），“收到启迪两百二十三元整”，时间是2016年10月24日，在签章处有手写的“蒲尚芬”的签名，该《收据》上加盖“深圳市同立五金电子厂”的印章。

有《送货单》（№000904），20卡片银色，单价人民币4.2元，数量50个，金额人民币210元，代支付快递费单价人民币13元。

该《送货单》上加盖“深圳市同立五金电子厂”的印章。

当庭拆封后，内有被诉侵权产品若干。

该被诉侵权产品上无信息。

当庭比对被诉侵权设计与专利授权设计。

原告比对意见：两者完全相同；

比对结论:被诉侵权设计落入专利保护范围。

本案被诉侵权产品以及《名片》《收据》《送货单》，经本院再封存后，已退回给原告保存。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告的外观设计专利权，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

关于被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与授权外观设计表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

关于本案被诉侵权设计图片与授权外观设计比对，被告经本院合法传唤未到庭应诉视为放弃抗辩。

本案中，最能表明本外观设计产品设计要点的图片或照片是使用状态参考图。

经当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类产品上，本案被诉侵权设计图片与授权外观设计，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者构成近似，本院认定被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。

关于被告是否制造、销售被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

原告共提交3份《公证书》证明被告侵权。

查，（2018）深福证字第37046号《公证书》，是对QQ空间对话内容的公证，对话人“风过无痕的空间”与“芯中优您”的真实身份缺乏证据证明，对话内容既无网上下单信息，也无卖家买家、产品名称、型号、单价等信息。

查，（2018）深福证字第36990号《公证书》，是收货公证，运单号037644170217，未显示发件人信息，且《名片》《收据》《送货单》上信息均未“直接”指向被告。

故（2018）深福证字第37046号、第36990号《公证书》不能形成证据链，不足以证明被诉侵权产品由被告发货且由原告收货，因而也就不足以证明被诉侵权产品与被告关联性。

综上所述，原告诉称被告制造、销售被诉侵权产品，缺乏充分证据证明。

原告此项诉讼请求，本院不予支持。

关于被告是否许诺销售被诉侵权产品的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称的许诺销售，“是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

查，（2018）深福证字第37047号《公证书》，被告在网页上有宣传被诉侵权产品的图片，被告在网上做广告方式作出销售商品的意思表示，被告构成许诺销售侵权。

关于被告民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

据此，确定赔偿损失的事实依据是“实际损失”、“侵权获利”，法定依据是《中华人民共和国专利法》第六十五条规定。

本案中，被告未经专利权人许可，为经营目的提供广告宣传被诉侵权产品的意示表示，被告许诺销售侵权成立。

因被告行为未造成原告实际经济损失或被告行为未实际谋取到非法利益，故原告赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的许诺销售其外观设计专利产品。

被告许诺销售侵权，依法具有当罚性。

被告许诺销售侵权，虽未造成原告的实际经济损失或未实际谋取到非法利益，但它谋求了原告可能的商业交易机会，可能转变成原告的实际经济损失，故被告许诺销售侵权，应当承担停止侵权、赔偿合理费的民事责任。

因前已评述有2份《公证书》不足以证明与本案的关联性，故对应所支出合理费，本院不予采纳。

原告经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告深圳市同创力五金有限公司立即停止侵害本案名称为“U盘”（专利号为ZL201730488622.8）的外观设计专利权；

二、被告深圳市同创力五金有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈建东赔偿合理费计人民币10800元；

三、驳回原告陈建东的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元（变更诉讼请求前，原告预缴人民币2500元），由被告负担人民币70元，其余由原告自负。

本院退回原告多预缴诉讼费人民币200元。

被告应在本判决生效之日起七日内，向本院缴纳案件受理费，拒不缴纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　钱　翠　华人民陪审员　陈　文　蓓人民陪审员　李　　　华二〇一九年九月十二日书　记　员　徐娟（兼） 本案专利 被诉侵权网页图片 被诉侵权产品图片附法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。