河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀知民终34号 上诉人（一审被告）:王云芳（原冀州区冀新路物家美超市经营者）,女，汉族，1971年2月20日出生，住河北省冀州市。

委托诉讼代理人：张贤，河北双冀律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：物美科技集团有限公司，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。

法定代表人：张令，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱博，北京荣丰律师事务所律师。

上诉人王云芳（原冀州区冀新路物家美超市经营者，以下简称冀新路物家美超市)因与被上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初87号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。

上诉人王云芳的委托诉讼代理人张贤，被上诉人物美公司的委托诉讼代理人朱博庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王云芳（原冀新路物家美超市）上诉请求：撤销一审判决，驳回物美公司的诉讼请求。

主要事实和理由：一审判决认定事实错误，冀新路物家美超市没有侵犯物美公司商标专用权的行为，物美公司属于重复起诉。

一、冀新路物家美超市使用字号和物美公司有明显区别。

冀新路物家美超市是作为商号使用物家美名称，并且有字母标识，没有作为商标使用物美字样；

物美公司注册的商标字样和字母与冀新路物家美超市有明显区别，并且物美公司作为证据使用的所谓荣誉，明显不是涉案商标，甚至有一部分不能证明和物美公司有任何关系。

二、冀新路物家美超市没有侵权的主观故意和恶意。

冀新路物家美超市多年以来在冀州区经营超市，作为经营者以及冀州区的消费者并不知晓物美公司与商标的存在，没有任何一位消费者到冀新路物家美超市购买商品，是因为物美公司商标的存在而消费。

冀新路物家美超市一直是靠诚信经营，努力服务消费者，坚持质量第一、服务优先才在冀州区取得消费者好评。

三、冀新路物家美超市没有侵犯物美公司商标权。

冀新路物家美超市自2003年7月开始使用物美名称经营，根据物美公司提供证据证明，物美公司是2005年取得商标，冀新路物家美超市使用物美作为商号经营时，物美公司尚未取得注册商标权，根据我国《商标法》规定，根据使用在先原则，物美公司无权禁止冀新路物家美超市在原使用范围内继续使用。

四、冀新路物家美超市没有不正当竞争违法行为。

冀新路物家美超市现在经营超市字号为物家美，是经过冀州区市场监督管理部门依法审核通过的个体工商户名称，审核过程中检索了相同或近似商标，进行了严格的甄别筛选，避免侵权。

现在冀新路物家美超市商号名称，能够顺利地审查通过，说明不存在侵犯他人权利的情形。

五、物美公司在河北省区域范围内没有相关行业的投资和经营行为，因此冀新路物家美超市和物美公司根本没有形成任何竞争关系，没有使物美公司受到任何实质性的损失，物美公司没有证据证明其受到了任何损害。

其索赔数额没有依据，一审判决冀新路物家美超市赔偿物美公司10000元依据不足。

六、2019年物美公司曾以相同理由向法院提起诉讼，双方达成和解协议，冀新路物家美超市所经营超市也已经根据经营情况进行整改，如果物美公司认为有整改不到位的地方，可以给冀新路物家美超市提出意见，也可以申请执行，不应再次提起诉讼，本次起诉属于重复起诉，应予驳回。

物美公司答辩称，1.物美公司一审诉讼请求为商标侵权，并未提出变更企业字号的请求。

冀新路物家美超市使用“物美”字样，构成了侵害注册商标专用权。

2.冀新路物家美超市具有明显主观故意和恶意，在2019年物美公司与其进行过调解，但是冀新路物家美超市并未整改到位，仍然使用“物美”字样。

3.冀新路物家美超市并没有证据证明其2003年7月使用“物美”名称进行经营，物美公司使用“物美”开始于1994年。

“物美”相关商标最早申请于1996年9月2日。

4.物美公司没有主张冀新路物家美超市的不正当竞争行为。

5.物美公司在河北省区域内有相关行业经营投资行为，目前经济交流频繁，人口流动大，冀新路物家美超市理应知晓物美公司的商标情况。

关于损失赔偿数额，根据冀新路物家美超市的侵权性质、侵权时间、地理位置及主观恶意，一审判决赔偿数额过低。

6.本案不属于重复诉讼，恰恰说明冀新路物家美超市的主观恶意明显，理应适用惩罚性赔偿，一审判决10000元赔偿数额过低。

物美公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令冀新路物家美超市立即停止侵犯物美公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，包括拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；

2.判令冀新路物家美超市赔偿物美公司经济损失10万元（包含物美公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）;3.本案的诉讼费用由冀新路物家美超市承担。

一审法院查明，物美公司系成立于1994年10月的有限责任公司。

经营范围为：技术咨询；

技术服务；

购销百货、五金交电化工、针纺织品、工艺美术品、建筑材料、家具；

销售食品添加剂、厨房用具、汽车、家用电器、企业管理、市场调查、发布广告等。

2005年8月，北京物美投资集团有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册第3681150号“”注册商标、第3681158“”注册商标，核定服务项目（第35类）：推销（替他人）、进出口代理、广告等。

2018年11月，第3681150号、第3681158号商标变更注册到物美控股集团有限公司名下，续展有效期至2025年8月。

2010年8月，中华全国工商业联合会评定物美控股集团有限公司在2010中国民营企业500家中位列第17位、在2011年位列第26位，在2012年位列第35位，在2013年位列第41位，在2015年位列第141位，在2016年位列第121位，在2017年位列第132位。

“物美”还荣获2014年度北京十大商业品牌。

2018年1月，物美控股集团有限公司被评定为中国连锁经营协会常务理事单位。

北京晨报评选“物美”为2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜（商超篇）。

2019年2月19日，物美控股集团有限公司将名称变更为物美科技集团有限公司，即本案的原告物美公司。

北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第425号公证书记载，2019年10月20日，申请人正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人邱熙玥来到北京市求是公证处申请办理证据保全公证事项；

2020年5月15日公证处的公证员及公证员助理与邱熙玥来到位于河北省衡水市冀州区有“物美超市”字样的场所，公证员及公证员助理监督邱熙玥对上述场所内外环境进行了拍照，并在上述场所内购买了湿巾一包，并当场取得了支付截图一张。

公证员将取得的物证及书证封入证物袋，并进行拍照，贴封后交邱熙玥保存；

邱熙玥将本次保全过程中拍摄的全部照片文件及截图（共十八页）进行了打印。

上述照片中显示被取证场所用红底白字“物美超市”作门头，购物袋中印有“丰美（原物美）超市”字样。

冀新路物家美超市营业执照名称为“冀州区冀新路物家美超市”，类型为个体工商户，注册时间为2005年3月23日。

经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、卷烟、酒、日化用品、日用百货、办公用品、蔬菜水果、生熟肉零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，物美公司系第3681150号、第3681158号物美注册商标权利人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的相关规定，未经商标注册权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，物美公司涉案商标核定使用商品类别为推销等，与冀新路物家美超市的经营范围相同。

“物美”注册商标经过物美公司的长期大量的使用，已经在京津冀商超行业具备了一定的显著性和知名度，冀新路物家美超市作为同行业的经营者，应知晓“物美”商标在商超行业上的知名度，现冀新路物家美超市未经物美公司许可，在其开设的超市招牌、购物袋等物上均使用或突出使用了与涉案商标相同的“物美”字样，明显具有攀附的意图，容易在消费者中形成混淆，应认定冀新路物家美超市的行为侵犯了物美公司的注册商标专用权。

且冀新路物家美超市将物美公司的注册商标“物美”作为字号进行登记，虽非商标性使用，但冀新路物家美超市使用该字号将不正当地获取物美公司“物美”注册商标的商誉，应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。

对物美公司要求冀新路物家美超市承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”的规定，一审法院认为，由于物美公司未提供其他证据证明因冀新路物家美超市的侵权行为所遭受到的实际经济损失或该超市所获利益的具体数额，一审法院综合考虑物美公司注册商标的知名程度及冀新路物家美超市经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平及物美公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告冀州区冀新路物家美超市于本判决生效后立即停止侵害原告物美科技集团有限公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；

二、被告冀州区冀新路物家美超市于本判决生效后30日内变更注册名称，变更后的字号中不得含有“物美”组合字样；

三、被告冀州区冀新路物家美超市于本判决生效后10日内赔偿原告物美科技集团有限公司经济损失及合理开支共计10000元；

四、驳回原告物美科技集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由冀州区冀新路物家美超市负担1300元，由物美科技集团有限公司负担1000元。

本院二审中，对于一审查明的基本事实，各方均无异议，本院予以确认。

二审时，关于本案是否为重复诉讼的问题，物美公司提交河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初18号民事调解书复印件，对此民事调解书的真实性，冀新路物家美超市没有异议。

该调解书载明当事人为原告物美控股集团有限公司，被告为冀州区物家美超市（住所地：河北省衡水市冀州区），经营者为王云芳。

双方调解协议的主要内容：“一、被告冀州区物家美超市支付原告物美控股集团有限公司4.5万元（已支付）；

二、原告物美控股集团有限公司撤回对冀州市滏阳路物美超市的起诉，该案案号为（2019）冀11民初31号；

被告经营者对其名下所有的超市在三个月内进行整改，不再侵犯原告的商标权，原告不再对限期内整改完毕的店铺另行起诉。

三、一审案件受理费……”。

该民事调解书的落款日期为2019年3月25日。

物美公司认为根据该民事调解书的落款时间2019年3月25日，本案公证冀新路物家美超市的被控侵权行为时间为2020年5月15日，远远超过调解书中要求的三个月整改期限，构成侵权。

冀新路物家美超市认可该调解书中“经营者（王云芳）名下的超市”包括本案冀新路物家美超市。

但认为王云芳名下的各个超市年检时间不同，当时调解时双方当事人口头约定王云芳经营的每一个超市年检后三个月内将名称与店招一起变更，因各个超市年检时间不同，2020年一直到现在有疫情，有些超市还未及时办理年检，本案超市名称和店招现已变更完毕。

另查，二审时冀新路物家美超市的个体工商户信息显示该超市于2020年9月11日注销。

2020年9月新设立“冀州区冀新路丰美超市”，经营者为邸爱国。

本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审主要有以下三个焦点问题：一、本案是否属于重复诉讼；

二、冀新路物家美超市是否侵害了物美公司的注册商标权；

三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。

关于问题一，本院认为，衡水市中级人民法院作出的（2019）冀11民初18号民事调解书中的被告为冀州区物家美超市，地址为和平路北，与本案上诉人冀新路物家美超市虽然经营者均为王云芳，但并非同一经营场所，所涉及的被控侵权行为也并非在同一经营场所发生，且冀新路物家美超市本应该按照上述民事调解书的约定在“三个月内”进行整改，即拆除店内外含有“物美”字样的商业标识，不再侵犯物美公司的商标权。

但从本案查明的事实看，物美公司公证的被控侵权行为所发生的时间远在上述约定整改时间之后。

因此，本案不属于重复诉讼，应当就物美公司所主张冀新路物家美超市的被控侵权行为是否侵害物美公司注册商标权进行评判。

关于冀新路物家美超市是否构成商标侵权的问题，本案中物美公司要保护的商标为第3681150号“物美”文字加图形商标，和第3681158号“物美”文字商标，上述两商标核定使用范围均含有“推销（替他人）”的服务项，与冀新路物家美超市的经营范围相同，因此其在营业场所门头及包装袋上突出标注“物美”字样以及包装袋上标注“丰美（原物美）超市”字样的行为属于我国商标法所规定的商标侵权行为。

关于冀新路物家美超市是否在先使用“物美”的问题，物美公司涉案两件商标的申请日期均为2003年8月20日，而冀新路物家美超市工商登记信息显示开业日期为2005年3月23日，晚于涉案商标的申请日期。

冀新路物美超市一审提交的广告宣传单，所载明的超市名称为物美超市和平路店，即使该宣传单真实，也不能证明在物美公司涉案商标申请之前，冀新路物家美超市已经使用“物美”字样。

因此，冀新路物家美超市关于在先使用的抗辩理由不能成立。

冀新路物家美超市在与物美公司达成和解的情况下，并未按时履行法院出具的民事调解书所载明的义务，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

一审法院考虑物美公司涉案商标的知名度及冀新路物家美超市的地理位置、经营规模，侵权行为的性质、情节、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平并考虑物美公司为本案所支出的合理费用，酌定由冀新路物家美超市赔偿物美公司10000元，该认定并无不当，应予维持。

物美公司在本案的诉讼请求中，并未主张冀州区物家美超市变更名称，一审判决冀新路物家美超市变更字号不当，应予纠正。

但鉴于冀新路物家美超市作为个体工商户已经注销，其名称“冀州区冀新路物家美超市”已不存在，撤销一审判决第二项已无实际意义。

冀新路物家美超市在本案二审期间注销，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案应将被上诉人冀新路物家美超市变更为王云芳。

综上，王云芳（原冀新路物家美超市的经营者）的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由王云芳负担。

本判决为终审判决。