中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申2095号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李长芹，女，1954年2月10日出生，住云南省大理白族自治州大理市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：高虹，该局审查员。

委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。

再审申请人李长芹与被申请人国家知识产权局专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终5592号号行政判决向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

李长芹申请再审称，（一）国家知识产权局委托国家知识产权局广东中心光电发明审查部进行实质审查，违反《中华人民共和国行政法》和《中华人民共和国合同法》的规定，并且法院没有对实审行为的合法性进行审查。

（二）对比文件6为李长芹本人的专利，专利复审委员会以本人的专利为依据不认可本申请的创造性，没有法律依据。

《中华人民共和国专利法》第九条规定，同一申请人同日就同样的发明既申请实用新型专利又申请发明专利，获得实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利的，可以授予专利权。

本申请完全符合这一法律规定，应当授予专利。

（三）被诉决定认定本申请权利要求5相对于对比文件6不具有创造性错误。

本申请与对比文件6根本就是不同的产品，应当认定有创造性。

（四）一、二审法院程序违法。

一审法院案件受理通知书、答辩状及证据、判决书送达时间均晚于法律规定，记载申请人地址错误，与经常居住地不符。

二审法院书面审理没有依据。

请求本院撤销一、二审判决、被诉决定和实审驳回决定书，责令国家知识产权局就本申请重新作出决定并承担一、二审诉讼费用及开支6877元。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，根据当事人的再审申请，本案的争议焦点包括以下几个方面：（一）二审法院未对国家知识产权局的实审行为进行审查是否正确；

（二）被诉决定有关创造性的认定是否正确；

（三）一、二审法院是否存在程序违法。

（一）二审法院未对国家知识产权局的实审行为进行审查是否正确 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十一条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序。

当事人对复审程序不服提起行政诉讼，法院审查的对象是复审行为的合法性。

二审法院在本案审理中未涉及实审行为的合法性并无不当。

李长芹的相关再审申请理由不能成立。

（二）被诉决定有关创造性的认定是否正确 对比文件6的公开日为2009年3月11日，本申请的申请日为2013年2月20日，对比文件6的公开日早于本申请的申请日，虽然对比文件6的专利权人也是李长芹，但并不妨碍对比文件6作为对比文件，用于评价本申请的创造性。

对比文件6与本申请的申请日并非同一日，并不适用专利法第九条的规定。

本申请权利要求5请求保护一种环卡理疗器。

对比文件6公开了一种环卡理疗器，与本申请属于相同的技术领域，其中（参见对比文件6说明书第1页第24-43行，说明书附图1-3）具体公开了以下技术特征：该环卡理疗器采用了直径是1.6毫米的钢丝，先将其制作成弹性、圆状，再按人体不同部位需要的长度截断，将其截断的两端的端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状卡在人体穴位上，其卡在头部时把两端头制作成钝角，卡在胸腹腰背部时，把两端头制作成直角。

权利要求5与对比文件6相比，区别技术特征在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位是圆珠状，而本申请中为卡穴片。

基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是如何提高按端头部按压穴位的效果。

对比文件6的圆珠状相对于其他形状能够施加更大的压强，但是容易滚动，不易实现穴位的精准定位，本领域技术人员能够意识到对比文件6的不足，在对比文件6公开的方案基础上容易想到对其端头的形状进行改进，从而减少滚动，以使环卡理疗器的端头准确地定位在需要按压的穴位上，获得更好的穴位按压效果。

而片状是本领域技术人员为了避免滚动的惯常选择，所以本领域技术人员容易想到将对比文件6端头的圆珠状改进为片状以准确定位，提高按压穴位的效果。

二审法院认定权利要求5不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，并无不当，李长芹的相关再审申请理由不能成立。

（三）一、二审法院是否存在程序违法 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

”本案中，二审书面审理确有不妥，但是案件实体处理结果并无不当，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审的情形。

有关一审审理中超期送达等理由亦非案件再审的法律定事由，李长芹的相关再审理由不能成立。

综上，李长芹的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回李长芹的再审申请。