山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2118号上诉人（原审被告）：烟台东润食品有限公司。

住所地：山东省烟台市莱阳市凤凰路1号。

法定代表人：赵学云，执行董事。

委托诉讼代理人：刘彩芬，山东梨城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：莱阳市果多多食品店。

经营场所：山东省烟台市莱阳市义务商城0013-108。

经营者：陈书峰，男，1982年11月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区烟台路182号。

委托诉讼代理人：刘彩芬，山东梨城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛果鲜萃食品有限公司。

住所地：山东省青岛市市南区香港中路56号1栋25层。

法定代表人：唐晓青，总经理。

委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁青，山东霁涛律师事务所律师。

上诉人烟台东润食品有限公司（以下简称东润公司）、莱阳市果多多食品店（以下简称果多多食品店）因与被上诉人青岛果鲜萃食品有限公司（以下简称果鲜萃公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初105号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

东润公司上诉请求：撤销一审判决中有关东润公司的判项，驳回果鲜萃公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由果鲜萃公司承担。

事实和理由：1.涉案商标的核定使用商品不包括速冻水果。

东润公司申请商标注册时的商品类别为29类，包括290025冷冻水果，而涉案商标的商品类别仅为2903、2904、2905、2907、2911，不包括冷冻水果290025，果鲜萃公司在该类别上未取得商标权。

被诉侵权商品为速冻水果，与涉案商标核定使用商品中的水果罐头、腌制水果并非类似商品，即使东润公司的被诉侵权标识与涉案商标近似，也不构成商标侵权。

2.东润公司于2015年12月31日申请注册第18767687号商标，商标局出具了商标注册申请受理通知书，东润公司取得了第18767687号商标图形标识TM的试用权。

被诉侵权商品标注的生产日期为2017年5月，果多多食品店于2015年5月、7月购货，该时间为东润公司第18767687号商标审核阶段，有权使用TM标识。

东润公司在第18767687号商标被宣告无效前的使用合法。

被诉侵权商品外包装上的被诉侵权标识使用的是TM而非一审判决认定的标识。

3.果鲜萃公司抢注东润公司使用在先的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三项规定，果鲜萃公司无权限制东润公司继续使用原商标，东润公司使用合法。

涉案商标图形由东润公司最早创作完成并取得了著作权，东润公司于2010年即果鲜萃公司注册成立之前将涉案商标图形使用在被诉侵权商品上，商品向俄罗斯出口，其后东润公司多次参加全国各地食品博览会开拓了市场。

4.果多多食品店仅销售了53件商品，没有获利，不足以造成果鲜萃公司经济损失，一审判决东润公司赔偿35000元缺乏事实依据。

果鲜萃公司辩称，东润公司存在主观恶意，实施了侵犯果鲜萃公司涉案商标权的行为，应承担赔偿责任，东润公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。

果鲜萃公司依法享有涉案商标专用权，该商标在市场上具有较高知名度。

东润公司在涉案商标的同类商品或类似商品上使用与涉案商标近似商标并生产、销售了被诉侵权商品，侵犯了果鲜萃公司的涉案商标权。

被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标，东润公司生产、销售了被诉侵权商品，其侵权行为具有主观恶意，东润公司明知其申请的第18767687号商标使用范围限定在干食用菌，仍将该商标标识使用在即食冷冻水果罐头食品进行生产、销售，并在一审庭审中自认在其宣传册中使用了标识。

东润公司的侵权行为给果鲜萃公司造成严重损失，果鲜萃公司为维权支付了公证费、律师费及差旅费等合理支出，东润公司应当承担赔偿责任。

涉案商标的使用范围系29类，《类似商品和服务区分表》（2018）2904类包含了290025冷冻水果。

东润公司在一审中未提交任何证据证明其在先使用被诉侵权标识的主张。

果多多食品店述称，同意东润公司意见。

果多多食品店上诉上诉请求：撤销一审判决中有关果多多食品店的判项，驳回果鲜萃公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由果鲜萃公司承担。

事实和理由：1.果多多食品店销售东润公司的商品，来源合法，被诉侵权商品的第18767687号商标有商标初审公告，在该商标被宣告无效前的使用合法。

果多多食品店于2015年5月、7月进货，被诉侵权商品的生产日期为2017年5月，被诉侵权标识为TM标识，合规合法。

东润公司的商品提供了第18767687号商标受理通知书，果多多食品店有理由相信东润公司可以依法使用该商标。

2.一审认定果多多食品店进货渠道合法的情况下仍判决果多多食品店承担责任错误。

果鲜萃公司成立时间短，知名度低，果多多食品店与果鲜萃公司没有接触，不可能知道其注册商标的情况。

果鲜萃公司网店销售额低，其商品并非知名商品。

果多多食品店进货渠道合法，已经尽到合理审查义务。

3.果多多食品店仅销售了53件商品，毛收入仅596元，不足以造成果鲜萃公司经济损失，一审判决果多多食品店赔偿5000元没有事实依据。

果鲜萃公司辩称，果多多食品店存在主观恶意，实施了侵犯果鲜萃公司涉案商标权的行为，应承担赔偿责任，果多多食品店的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。

果鲜萃公司依法享有涉案商标专用权，该商标在市场上具有较高知名度。

果多多食品店在涉案商标的同类商品或类似商品上使用与涉案商标近似商标并销售了被诉侵权商品，侵犯了果鲜萃公司的涉案商标权。

被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标，果多多食品店销售了被诉侵权商品，其侵权行为具有主观恶意，果多多食品店应当知道第18767687号商标使用范围限定在干食用菌，仍销售超出该商标使用范围的被诉侵权商品。

果多多食品店的侵权行为给果鲜萃公司造成严重损失，果鲜萃公司为维权支付了公证费、律师费及差旅费等合理支出，果多多食品店应当承担赔偿责任。

果多多食品店作为了解市场信息销售商品的经营者，应具有较高的注意义务，而被诉侵权标识与涉案商标近似，果多多食品店未尽到合理审查义务。

果多多食品店除了网络销售外，一审庭审自认还有实体销售等渠道，不能仅以网络销售数量确定其给果鲜萃公司造成的损失，且果鲜萃公司支出的合理维权费用应当由果多多食品店承担。

东润公司述称，同意果多多食品店意见。

果鲜萃公司向一审法院起诉，请求判令果多多食品店和东润公司：1.立即停止侵犯果鲜萃公司商标专用权的行为；

2.赔偿果鲜萃公司经济损失及合理支出共计五万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、果鲜萃公司注册成立于2015年2月4日，注册资本100万，经营范围为销售蔬菜、水果、鲜水产品等。

果多多食品店系陈书锋于2017年3月27日注册成立的个体工商户，经营范围为预包装食品、水果、蔬菜、水产品、农产品零售。

东润公司注册成立于2009年4月28日，注册资本2000万，经营范围为水果制品、蔬菜制品、方便食品、果酱、调理食品（含肉类）、速冻食品（速冻米面食品、速冻蔬菜、速冻水果）、水产品、罐装食品加工、保鲜、销售及进出口业务。

二、2015年12月30日，果鲜萃公司申请注册第18759379号“”图形商标，2016年11月6日经初审公告，2017年2月7日核准注册，核定使用的商品项目为第29类，包括水果罐头、以水果为主的零食小吃、果酱、腌制水果、果肉、水果片、以果蔬为主的零食小吃、番茄酱、速冻方便菜肴、牛奶制品，注册有效期至2027年2月6日。

果鲜萃公司将第18759379号注册商标使用在其生产、销售的速冻水果产品。

2017年，果鲜萃公司参加了第十届青岛年货展、第13届中国餐饮食品博览会、第八届上海国际餐饮食材展览会等展销会宣传推广其生产的速冻水果产品，销售范围包括北京、天津、沈阳等地，在市场上具有一定的知名度。

三、2015年12月31日，东润公司申请注册第18767687号“”图形商标，核定使用在第29类商品干食用菌上，2017年2月20日经初审公告，2017年8月20日因异议被宣告无效。

四、2017年11月28日，果鲜萃公司的委托代理人杨清军向山东省青岛市市中公证处申请保全证据公证。

同日上午，在公证人员的监督下，杨清军登录淘宝网（网址为××/），搜索莱阳市果多多食品的淘宝店铺，在该店铺购买即食冷冻草莓/蓝莓混合、即食冷冻黄桃、即食冷冻猕猴桃、即食冷冻草莓、即食冷冻芒果各一盒，实际共支付54元，订单编号为97501598641877247，收货地址为山东省青岛市市南区香港中路街道徐州路53号顺丰徐州路营业点。

2017年11月29日，公证人员与杨清军一同来到上述收件地址，签收了运单号为789290821134的包裹后在山东省青岛市市中公证处二楼接待室将上述包裹拆开，公证人员对所购买物品进行拍照并封存。

公证购买的被诉侵权商品包装盒上使用了“”标识，标明的生产商为“烟台东润食品有限公司”，地址为莱阳市凤凰路××号。

2017年11月28日，在公证人员监督下，杨清军登录1688.com网站（网址为××），搜索“烟台东润食品有限公司”，进入东润公司的供应商页面，在所供应产品中发现有速冻水果，包括冷冻草莓、冷冻芒果、冷冻草莓等，网页中显示的供应产品包装盒上使用了“”标识。

果鲜萃公司为本案维权支付律师代理费15000元，公证费8000元。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、东润公司提交了登记号为国作登字-2017-F-00348884的作品登记证书，以及专利号分别为ＺＬ20163008××××.6、ＺＬ20163008××××.1、ＺＬ20163008××××.9、ＺＬ20163008××××.3、ＺＬ20163008××××.4、ＺＬ20163038××××.7的外观设计专利证书，用于证明其所使用的被诉侵权商品包装盒已被授予外观设计专利，包装盒上的美术作品享有著作权且使用于产品外包装仅作为装饰。

经一审庭审质证，果鲜萃公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据与案件争议事实之间不具有关联性，无法否认东润公司商标侵权的事实。

对此，一审法院认为，第一，果鲜萃公司在本案中主张的是被诉侵权商品包装上使用的“”标识侵害其注册商标专用权，本案的争议事实是东润公司是否侵害果鲜萃公司的注册商标专用权，而东润公司提交的上述专利证书中外观设计名称均为包装盒，上述外观设计专利证书与本案争议事实不具有关联性；

第二，被诉侵权标识“”的右上角使用了“”标识，且该标识在包装盒正面和顶面的显著位置，可用于识别商品来源，可以认定该标识系作为商标使用，东润公司称该标识仅为装饰作用的美术作品的抗辩理由不成立，故一审法院对东润公司提交的上述证据均不予采信。

二、果多多食品店提交了陈书锋向赵学云微信转账记录打印件及其淘宝店铺的产品审核信息与销售数据打印件以证实其于2017年5月31日、2017年7月17日向东润公司进货，且其淘宝店铺的销量为53件、销售额为576元。

经一审庭审质证，果鲜萃公司对微信转账记录的用途有异议，认为无法证实两笔付款是果多多食品店从东润公司购入被诉侵权商品的货款，但对其他证据无异议。

对此，一审法院认为，对于被诉侵权商品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。

仅凭陈书锋向赵学云的微信转账记录打印件不足以证实果多多食品店销售的被诉侵权商品系来源于东润公司，但结合山东省青岛市市中公证处出具的（2017）青市中证民字第012599号公证书所记载的内容以及果鲜萃公司与东润公司的一审庭审陈述来看，果多多食品店淘宝店铺的产品审核信息是准确的，足以认定其销售的被诉侵权商品系来源于东润公司。

一审法院认为，果鲜萃公司经核准取得第18759379号“”商标的注册商标专用权，且该商标在注册有效期内，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，东润公司将“”标识使用于其生产的速冻水果，与果鲜萃公司第18759379号注册商标核定使用的水果罐头构成类似商品；

东润公司生产的速冻水果包装盒上使用的“”标识与第18759379号“”注册商标相比，仅在下方增加了“YTDONGRUN”的大写字母，二者具有显著性的图案部分几乎完全相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与果鲜萃公司第18759379号注册商标的商品有特定的联系，东润公司使用的“”标识与第18759379号注册商标构成近似商标。

东润公司未经商标权人的许可，在类似商品上使用与第18759379号注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，构成侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

果多多食品店销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

尽管果多多食品店销售的被诉侵权商品确系来源于东润公司，但作为专门从事水果销售且涉及互联网销售的经营者，应当对其销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权尽到合理审查义务，果多多食品店应当知道其销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，故一审法院对其不承担赔偿责任的抗辩主张不予支持。

关于损害赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，果鲜萃公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，一审法院结合涉案注册商标的知名度、果多多食品店和东润公司的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及果鲜萃公司为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定果多多食品店赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支5000元，东润公司赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支35000元。

综上，果多多食品店和东润公司侵犯果鲜萃公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

果鲜萃公司诉请合理部分，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、果多多食品店立即停止销售侵害果鲜萃公司第18759379号注册商标专用权的商品；

东润公司立即停止生产和销售侵害果鲜萃公司第18759379号注册商标专用权的商品；

二、果多多食品店于判决生效之日起十日内赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支5000元；

东润公司于判决生效之日起十日内赔偿果鲜萃公司经济损失及合理开支35000元；

三、驳回果鲜萃公司的其他诉讼请求。

如果果多多食品店、东润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由果鲜萃公司负担100元，果多多食品店负担100元，东润公司负担850元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

东润公司提交以下证据：第一组证据为莱阳莱励食品有限公司（以下简称莱励公司）的出口生产企业备案证明、营业执照、外资投资企业吊销信息、聘任书、东润公司营业执照复印件各一份，拟证明莱励公司具备出口企业资质，企业地址为莱阳市凤凰路××号名称为ＬａｉｙａｎｇＬａｉｌｉＦｏｏｄｓｔｕｆｆＣｏ，Ｌｔｄ。

赵学云受聘为莱励公司有限公司的副总经理，当年在莱励公司院内组建了东润公司，东润公司原名称为莱阳东润食品有限公司（以下简称莱阳东润公司），出口生产区域在凤凰路×凤凰路××号证据为莱励公司的山东出境水果包装厂注册登记证书、莱阳东润公司的山东出境水果包装厂注册登记证书复印件各一份、莱励公司的山东出境水果果园注册登记证书、莱阳东润公司的山东出境水果果园注册登记证书原件各三份，拟证明莱励公司与莱阳东润公司均于2008年申请了出境水果包装厂注册登记及出境水果果园注册登记，共用莱励公司出口资质对外出口。

第三组证据为东润公司实际使用的外包装标签实物一宗，莱阳东润公司与绥芬河市凯利达经贸公司销售合同打印件两份，莱阳东润公司与哈尔滨高泰食品有限责任公司销售合同复印件一份，莱阳东润公司、绥芬河市凯利达经贸公司、哈尔滨高泰食品有限责任公司增值税发票复印件一宗，存有创建日期为2011年6月23日的包装设计效果图文件六份、显示时间为2010、2011年的绥芬河市凯利达经贸公司设计的包装标签效果图文件及东润公司与绥芬河市凯利达经贸公司协议文件的Ｕ盘一个，拟证明对于涉案商标图形，东润公司使用在先。

2011年开始，东润公司加工速冻水果供绥芬河市凯利达经贸公司出口俄罗斯，东润公司以ＬａｉｙａｎｇＬａｉｌｉＦｏｏｄｓｔｕｆｆＣｏ，Ｌｔｄ资质出口，绥芬河市凯利达经贸公司业务员唐以金2011年6月23日向东润公司提供包装设计效果图，由东润公司委托加工外包装标签并于2011年使用，标签中注明的出口企业为ＬａｉｙａｎｇＬａｉｌｉＦｏｏｄｓｔｕｆｆＣｏ，Ｌｔｄ。

包装标签图中包含的涉案商标图形，系俄罗斯注册商标。

Ｕ盘的内容拟证明东润公司因为与绥芬市凯利达经贸有限公司签约生产速冻水果出口俄罗斯，2010年、2011年出口包装上就在先使用涉案商标图形，被诉时已经使用多年，且使用范围为速冻水果，与果鲜萃公司申请注册商标专用权的产品并非同类，不构成商标专用侵权，果鲜萃公司于2015年才组建成立，系恶意抢注他人在先使用多年的商标。

Ｕ盘中包含：1.2011年7月18日初创文件：东润公司向俄罗斯出口速冻水果所用的4种出口标签图片：菠萝543、黑加仑529、红豆505、蓝莓512。

标签标示：ＬａｉｙａｎｇＬａｉｌｉＦｏｏｄｓｔｕｆｆＣｏ，Ｌｔｄ。

Ｎｏ3700／08001。

标签商标图形与涉案图形一致。

拟证明莱阳莱励食品有限公司具备出口资质，出口资质备案号Ｎｏ3700／08001，企业地址为莱阳市凤凰路×凤凰路××号。

东润公司以该公司资质从事出口业务，使用涉案商标时，果鲜萃公司尚未组建。

2.东润计划b文件夹：2011年6月的中英文质量认证证书各一份、2011年6月生产的速冻菠萝产品照片6页、haccpHAAHSA修改要求。

拟证明2011年6月东润公司为以莱励公司资质从事出口业务，以莱励公司之名申请了质量认证，出口认证范围：速冻果蔬、水煮蔬菜。

3.水果文件夹：东润、东润计划b、加糖果全图三个文件包，内含：2011年4月出口检疫换证凭单、显示日期为2010年6--9月份的加工速冻水果的产品照片及包装照片、显示2011年6月24日排版的五种速冻水果产品标签、东润开票资料、出口产品条形码图识、2011年东润公司与绥芬市凯利达经贸有限公司的购销合同文本、东润公司与哈尔滨高泰食品合同、高泰食品公司与凯利达公司合同等。

拟证明东润公司为凯利达经贸公司生产速冻水果出口俄罗斯，2010年、2011年就使用涉案商标图形，使用在先。

4.检索资料截图及东润公司库内未使用的产品标签照片。

拟证明东润公司使用涉案图形商标的产品为速冻水果，果鲜萃公司申请商标注册的产品不包含速冻水果，其申请注册的产品分类为2903、2904、2905、2907、2911。

5.合同文件夹：2011年东润公司、绥芬市凯利达经贸有限公司、哈尔滨高泰食品有限责任公司之间签订的关联合同。

拟证明东润公司出口速冻水果到俄罗斯，使用涉案商标图形的事实在果鲜萃公司成立之前数年，使用在先的权利应当保护。

6.商标注册分类明细表29类。

拟证明果鲜萃公司申请商标注册的产品分类为2903（水果罐头），2904（腌渍水果），2905（腌制、干制蔬菜），2907（奶及乳制品），2911（加工过的坚果）。

东润公司使用涉案商标的速冻水果产品分类为290025。

第四组证据为果鲜萃公司注册商标申请用品归类网页截图两页、网上查询果鲜萃商标注册内容打印件两页，拟证明果鲜萃公司申请使用注册商标的产品国际归类29，申请的产品分类中并不包含速冻水果，其使用范围为果酱、腌制水果。

东润公司使用涉案图标的产品为速冻水果，与果鲜萃公司注册的产品并非一类产品。

果多多食品店质证称，与东润公司的意见相同。

果鲜萃公司质证称，第一组证据均为复印件，对其真实性均有异议。

莱励公司的出口生产企业备案证明与东润公司无关，借用资质无法律依据且系法律禁止行为。

莱励公司的营业执照和吊销信息说明莱励公司于2007年已被吊销营业执照，不具有合法经营资格。

聘任书的落款系2009年，在莱励公司吊销之后，该聘任书是虚假的。

莱励公司相关证据均与本案无关，莱励公司是否使用过涉案商标也无法证实东润公司在2010年使用过涉案商标。

第二组证据中的莱励公司的山东出境水果包装厂注册登记证书、莱阳东润公司的山东出境水果包装厂注册登记证书均为复印件，对其真实性有异议，且该证据仅能证明登记单位符合出境水果检验监督管理办法的相关规定，并不代表也无法证实登记单位实际出口了相关的水果。

莱励公司的山东出境水果果园注册登记证书、莱阳东润公司的山东出境水果果园注册登记证书系原件，对真实性无异议，对关联性有异议。

上述山东出境水果果园注册登记证书只是显示果园名称，无法证明果园系东润公司所有，上述证据也无法证明东润公司在2010年期间使用涉案商标。

第三组证据中的东润公司实际使用的外包装标签，莱阳东润公司与绥芬河市凯利达经贸公司销售合同，莱阳东润公司与哈尔滨高泰食品有限责任公司销售合同，莱阳东润公司、绥芬河市凯利达经贸公司、哈尔滨高泰食品有限责任公司增值税发票，上述证据均无原件，对其真实性有异议，增值税发票与合同不能一一对应，对其关联性亦有异议，且均未显示涉案商标，无法证实东润公司使用涉案商标在先。

关于U盘中的证据，除对商标注册分类明细表29类的真实性无异议，对其他证据的真实性均有异议。

2011年7月18日初创文件图片的创建时间为2019年，修改时间为2011年，不能证实图片初始形成时间为2011年。

东润计划b文件夹与本案无关，且存在大量英文，不符合民事诉讼法中的证据形式。

水果文件夹均为照片和电子文档，所记载的时间可通过修改电脑时间予以变更，不能证明其初始时间。

第四组证据中的果鲜萃公司注册商标申请用品归类网页截图两页因打印不全，对其真实性有异议，类似群中的2904系商标使用范围，2904包含了编号为290025的冷冻水果。

对网上查询果鲜萃商标注册内容打印件两页的真实性有异议，其中显示仅供参考，不具有法律效力。

果鲜萃公司提交以下证据：1.《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十一版（2018文本）打印件6页，拟证明果鲜萃公司涉案商标权保护范围的2904腌渍、干制水果及制品，包含腌制水果290017、脱水椰子29021、冷冻水果290025等，东润公司第18767687号商标核定使用在第29类商品干食用菌上C290089，东润公司系超范围使用。

2.东润公司第18767687号商标信息及《商标注册公告（二）》打印件各一页，拟证明国家商标总局于2016年11月8日驳回东润公司在水果罐头、冷冻水果、速冻方便菜肴等范围使用商标的申请，东润公司在冷冻水果上使用系超范围使用。

国家商标总局核定的第18767687号商标核定使用商品范围系干食用菌。

专有权期限自2017年5月21日至2027年5月20日。

涉案产品生产日期是2017.5月，产品种类不属于冷冻水果。

3.淘宝商户“东北老院子”销售东润公司于2018年12月5日、2018年10月12日生产的“缤果奇缘冷冻草莓冷冻牛奶草莓速冻水果冰冻奇异果芒果黄桃冻罐头”的商品宣传截图及东润公司在1688网站上关于“冷冻芒果礼盒装”的宣传资料打印件各6页，拟证明东润公司在第18767687号商标核定使用商品范围系干食用菌情况下，仍然超范围使用，东润公司存在侵犯涉案商标权的主观恶意。

东润公司、果多多食品店质证称，证据1系打印件，对其真实性有异议，不能证明果鲜萃公司取得了冷冻水果的商标使用权，涉案商标的核定使用范围不包括冷冻水果，不能证明东润公司构成侵权。

证据2系网上下载文件，对其真实性有异议，东润公司商标未被注册并不影响东润公司在先使用权，东润公司最早2010年使用涉案图形，而果鲜萃公司2015年才成立。

证据3系单方下载，对其真实性有异议，不能证明东润公司推送及对果鲜萃公司构成侵权。

本院认为，东润公司提交的第一组证据、第二组证据中的山东出境水果包装厂注册登记证、第三组证据及U盘中除商标注册分类明细表29类之外的其他证据、第四组证据均为复印件、打印件或电子文件，且果鲜萃公司对其真实性提出异议，故对其真实性无法确认，本院不予采信。

对东润公司提交的第二组证据中的山东出境水果果园注册登记证书，虽然果鲜萃公司对其真实性无异议，但该证据与东润公司无关，需与其他证据结合使用才能产生证明作用，在其他证据不能确认的情况下，该证据与本案缺乏必要关联性，本院不予采信。

果鲜萃公司提交的证据2、3均为打印件，且东润公司、果多多食品店对其真实性提出异议，故对其真实性无法确认，本院不予采信。

对东润公司提交的U盘中商标注册分类明细表29类，因果鲜萃公司对其真实性无异议，且该证据可与果鲜萃公司提交的证据1《类似商品和服务区分表》相互印证，本院对商标注册分类明细表29类及《类似商品和服务区分表》的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院另查明：《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十一版（2018文本）中显示，第29类2904腌制、干制水果及制品中包括了冷冻水果290025。

本院二审查明的其他事实与一审法院所查事实基本一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、东润公司的被诉侵权行为是否侵害了果鲜萃公司的涉案商标权；

二、果多多食品店的被诉侵权行为是否侵害了果鲜萃公司的涉案商标权；

三、如果被诉侵权行为构成商标侵权，东润公司和果多多食品店应当如何承担民事责任。

一、关于东润公司的被诉侵权行为是否侵害了果鲜萃公司涉案商标权的问题。

本案中，东润公司主张被诉侵权商品为速冻水果，而涉案商标核定使用的商品类别中仅为2903、2904、2905、2907、2911，不包括冷冻水果290025，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品并非类似商品。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案中，被诉侵权商品为速冻水果，而涉案商标核定使用商品为29类水果罐头、腌制水果等，在《类似商品和服务区分表》第29类2904腌制、干制水果及制品中，包括了冷冻水果290025，二者为类似商品。

经比对，东润公司在其生产、销售的被诉侵权商品包装盒上突出使用了“”标识，与涉案商标“”图形部分基本相同，构成商标近似，且在涉案商标具有一定知名度的情形下，容易导致消费者混淆。

综上，东润公司未经果鲜萃公司许可，在与涉案商标核准使用商品类似的被诉侵权商品上使用与果鲜萃公司涉案商标近似的“”标识，容易导致相关公众的混淆、误认，一审法院认定东润公司的被诉侵权行为侵害了果鲜萃公司的涉案商标权，并无不当。

东润公司虽主张其有权在第18767687号商标审核阶段使用TM标识，但未能提交相应的法律依据，本院对其主张不予支持。

东润公司主张其先于果鲜萃公司在商品上使用被诉侵权标识，用于俄罗斯出口及全国各地食品博览会上开拓市场，但未能提交有效证据证明，其上述主张亦不能成立，本院不予支持。

二、关于果多多食品店的被诉侵权行为是否侵害了果鲜萃公司涉案商标权的问题。

本院认为，如前所述，被诉侵权商品使用的标识与果鲜萃公司涉案商标构成近似，容易导致消费者混淆，系侵犯了果鲜萃公司涉案商标权的商品。

根据一审庭审笔录记载，果多多食品店自认被诉侵权商品系其销售的，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，果多多食品店销售被诉侵权商品的行为侵犯了果鲜萃公司的涉案商标权。

三、关于东润公司和果多多食品店应当如何承担民事责任的问题。

本案中，东润公司未经果鲜萃公司许可生产、销售被诉侵权商品的行为，果多多食品店未经果鲜萃公司许可销售被诉侵权商品的行为，均构成了对果鲜萃公司涉案商标权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

果多多食品店主张东润公司提供了被诉侵权商品的第18767687号商标受理通知书，其不知道销售的是侵权商品，果多多食品店从东润公司处合法取得了被诉侵权商品，其合法来源抗辩成立。

本院认为，果多多食品店虽然在一审提供了微信转账记录及其淘宝店铺的产品审核信息与销售数据，这些证据仅说明了被诉侵权商品的提供者，但未提供果多多食品店购买被诉侵权商品的购货合同、发票、供货清单或收据等，不能形成完整的证据链，无法证明被诉侵权商品是果多多食品店合法取得的。

综上，果多多食品店的合法来源抗辩主张不能成立，果多多食品店销售被诉侵权商品的行为侵害了果鲜萃公司的涉案商标权。

一审法院对果多多食品店不承担赔偿责任的抗辩主张不予支持，并无不当，但一审法院未对果多多食品店销售的被诉侵权商品是否合法取得进行认定，有所不当，本院对此予以纠正。

关于赔偿数额，东润公司和果多多食品店均主张一审判决的赔偿数额缺乏事实依据，但均未能提交有效证据证明其实际经营获利。

一审法院在果鲜萃公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或东润公司、果多多食品店因侵权获利的具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、东润公司和果多多食品店的主观过错、经营范围及规模、侵权行为的性质、果鲜萃公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定东润公司、果多多食品店分别赔偿果鲜萃公司经济损失及合理费用35000元、5000元，并无不当。

综上所述，东润公司、果多多食品店的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实虽部分有误，但判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费725元，由烟台东润食品有限公司负担675元，莱阳市果多多食品店负担50元。

本判决为终审判决。