广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3555号上诉人（原审原告）：广州市**餐饮有限公司,住所地广东省广州市***********之一101铺。

法定代表人：何碧新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡群林，广东创品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷秋瑜，广东创品律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区桥楚美食店，经营场所广东省广州市黄埔区********102，个体工商户经营者：蔡桥楚，男，1991年4月11日出生，汉族，住广东省广州市增城区*************。

委托诉讼代理人：湛嘉豪，广东民诚众信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾国峰，广东民诚众信律师事务所律师。

上诉人广州市**餐饮有限公司（以下简称得道公司）因与被上诉人广州市黄埔区桥楚美食店（以下简称桥楚美食店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭,进行了审理。

本案现已审理终结。

得道公司上诉请求：1.撤销广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初6号民事判决；

2.改判桥楚美食店立即停止商标侵权行为，赔偿得道公司经济损失人民币(含合理维权费用)100000元；

3.一审、二审诉讼费由桥楚美食店承担。

事实和理由：一、得道公司对“正果”商标的使用，使得“正果”商标在广东省范围内形成了较高的知名度和影响力，尽管有“正果镇”地名的存在，但得道公司注册商标专用权理应获得法律保护。

得道公司自2012年开始在“正果”注册商标核定服务上使用该商标，经过得道公司多年的经营与宣传推广，使得“正果”商标在广东省范围内形成了较高的知名度和影响力。

一审法院仅关注广州市增城区正果镇及其饮食文化的存在，却忽略得道公司“正果”商标经多年苦心经营和宣传推广而形成的较高商标知名度和影响力。

使得商标法对得道公司的保护失去意义，同时，也让得道公司投入在“正果”注册商标上的时间和金钱成本失去了价值。

二、桥楚美食店使用“正果”文字的方式侵犯了得道公司注册商标专用权，不属于描述性使用。

首先，桥楚美食店在其经营门店上方悬挂了显眼的“正果云吞”四字竖式广告牌，没有附加其他文字说明。

此外，桥楚美食店门店招牌上使用了“蔡氏正果云吞”字样的标识，但是“蔡氏”二字单独竖向排列、字体小而淡化，而“正果云吞”四字居中横向排列、字体大而醒目。

这种突出使用“正果”文字的方式属于对“正果”文字的商标性使用，而并非对于正果地名的描述性使用。

一审法院对此事实认定错误。

三、桥楚美食店使用“正果”文字没有合理依据，不属于正当使用。

桥楚美食店不存在任何与正果镇或者正果云吞文化的联系。

首先，桥楚美食店并非正果镇的人氏；

其次，桥楚美食店未举证证明其提供的云吞餐饮服务的原材料等来源于正果镇。

因此，桥楚美食店在广州市黄埔区经营的店铺使用“正果云吞”标识的行为没有任何合理的依据。

桥楚美食店二审答辩称，一、得道公司是在2014年1月13日才注册成立，其自称的2012年开始使用涉案“正果”注册商标不属实。

二、“正果”作为地名历史悠久，而广州市增城区正果镇每年举办的“增城正果乡村旅游美食节”中，“正果云吞”是其中的知名美食。

“正果”作为地名以及“正果云吞”作为手艺美食的知名度高于得道公司所主张的商标专用权。

三、得道公司在宣传中也确认“正果云吞”为来源于增城区正果镇的通用传统手艺食品，其在实际经营中以“得道”标识进行宣传推广，可知“正果”二字仅是作为对手艺来源的描述性使用，而在区分商品或服务提供者来源方面缺乏显著性。

四、桥楚美食店使用的“蔡氏正果云吞”字样，能让社会公众清楚知悉商品或服务来源的提供者，不会与得道公司所提供的商品或服务产生混淆。

五、“正果云吞”是一种无形公共资产，所有来源此手艺的人都有使用“正果云吞”字样的权利。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回得道公司上诉请求，维持原判。

一审法院查明的事实：得道公司成立于2014年1月13日，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本20万元，经营范围：餐饮业。

桥楚美食店注册日期2017年1月17日，系个体工商户，经营者蔡桥楚，经营范围：中餐服务。

本案中，当事人双方均经营云吞小吃餐饮项目，具有竞争关系。

案外人广州市誉昌竹制品有限公司是第7149441号“正果ZhengGuo”注册商标的注册人，核定服务项目第43类：咖啡馆、饭店、茶馆、流动饮食供应、备办宴席、快餐馆、旅馆预订、旅游房屋出租、日间托儿所(看孩子)、酒吧。

2016年12月27日，该注册商标经国家商标局核准转让给得道公司，注册有效期限自2010年8月21日至2020年8月20日止。

2017年9月21日，得道公司经国家商标局核准注册第19448634号“正果”文字商标，核定使用商品/服务项目(国际分类43)，包括住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、餐厅、会议室出租、日交间托儿所(看孩子)、动物寄养、照明设备出租、提供野营场地设施、流动饮食供应、酒吧服务，有效期至2027年9月20日。

一审庭审中，当事人双方均一致认可“正果”是广州市增城区一个镇的地名。

一审另查明：一、得道公司涉案注册商标使用情况及相关宣传推广情况。

得道公司提交了相关个体经营户的营业执照、包含“得道正果云吞”“正果云吞佛山旗舰店”字样的荣誉牌匾、2015年1月至2017年12月广东新闻频道《百业资讯》栏目播出合同等证据予以证明得道公司对涉案注册商标进行宣传使用的情况，因无原件，桥楚美食店对该证据均不予认可，同时表示得道公司的证据只能证明其是以“得道正果”对外宣传。

二、桥楚美食店经营场所门店招牌标识为“蔡氏正果云吞”，其中“蔡氏”二字单独上下排列、设定背景颜色，紧靠“正”字；

招牌底部有“祖传秘方驰名粤港”字样。

三、2018年3月26日，国家商标局受理了申请人蔡冠檀的“蔡氏正果”商标注册申请，核准类别第43类，至本案审理期间处于初审公告状态。

四、广州市增城区正果镇因历史传承形成具有一定本地特色的饮食旅游文化，包括正果云吞、正果腊味等特色小吃。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

争议焦点包括1.桥楚美食店是否侵害了得道公司涉案注册商标专用权；

2.侵权成立前提下，如何承担民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，得道公司请求保护的第7149441号“正果ZhengGuo”、第19448634号“正果”注册商标均为文字商标，除中英文字外并无其他构成要素，地域名称特征显著，属于上述法律所规定的注册商标中含有地名的情形。

广州市增城区正果镇经历史传承，形成了包括云吞等小吃食品文化现象，且早已具有鲜明的地方特色。

本案当事人双方同在广州市范围内，均经营云吞小吃食品，对正果云吞的知名度和影响力均理应知晓。

本案中，桥楚美食店使用“蔡氏正果云吞”“正果云吞”，其使用方式属于对“正果”地名固有文义的描述性使用，并非用于识别服务来源的商标性使用，所标示的“蔡氏”标识才起到区别服务来源的作用。

从得道公司举证看，其本身经营“正果云吞”时，也同样标示“得道”二字，该标识才起到区别服务来源的作用。

桥楚美食店从事云吞小吃服务，在其店铺招牌使用“正果”字样，可以显示其服务商品与广州市增城区正果镇产地之间的关联性，吸引更多消费者的关注，符合此类风格的小吃餐饮中利用地理特点进行宣传的一般做法。

况且，桥楚美食店标示“蔡氏”二字，以达到区别服务来源的目的，属于以合理方式在必要范围内正当使用“正果”二字。

特别指出，“正果”为地名通用词汇，其作为注册商标具有显著性较弱、识别性不强的特征，自身属性决定了其保护范围会受到更多限制。

本案得道公司提交的证据不足以证明“正果”“正果ZhengGuo”商标经过广泛使用而具有一定影响力，并与得道公司在云吞小吃餐饮服务上产生了紧密联系和直接对应性效果；

亦不足以证明该商标使用在云吞小吃餐饮服务上产生了超出地名含义之外的“第二种含义”。

因此，应当根据实际情况从公平角度考虑，防止将“正果”地名词汇完全纳入商标权人专用领域，排除他人正当使用。

综上分析，桥楚美食店不构成对得道公司涉案注册商标的侵犯，得道公司诉求理据不足，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出以下判决：驳回广州市**餐饮有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1150元，由广州市**餐饮有限公司负担。

本院二审期间，得道公司为证明涉案“正果”“正果ZhengGuo”商标具有较高的知名度，补充提交了广告合同、广告视频、第7149441号“正果ZhengGuo”商标的使用授权书以及商标使用证据材料、得道公司分店及其加盟店的工商注册信息以及店面招牌装潢等证据。

针对上述补强证据，桥楚美食店对其中的广告合同、商标使用授权书及商标使用证据材料等证据，以得道公司未提交原件为由对其真实性不予认可。

对广告视频以及得道公司分店及加盟店的店面招牌装潢的真实性、合法性、关联性予以认可，并指出从上述证据可知得道公司是以“得道正果云吞”对外宣传，而且得道公司在宣传中确认“正果云吞”为业来源于增城区正果镇的通用传统手艺食品。

经本院审查，得道公司提交的所有证据材料均为复印件，其中相关的广告合同仅记载广告内容为“公司广告宣传”，广告发布内容为“正果云吞”。

相关的广告视频、商标使用证据、加盟店店面招牌以及其他广告内容中使用了“得道正果云吞”字样，在部分宣传单中记载“正果云吞广州十大小食之一”、“传统正果云吞60年秘制真材实料广州文化小吃十大品味之一”等内容。

本院认为，得道公司提交的上述证据仅能证明得道公司对外广告宣传时使用了“正果云吞”字样，且该使用方式不属于用以区别服务提供者的商标性使用，故上述证据不足以证明涉案“正果”“正果ZhengGuo”商标经使用具有较高的知名度。

桥楚美食店二审中亦补充提交了得道公司的广告视频截图、增城日报微信公众号文章截图等证据，用以证明“正果云吞”表示的是起源于增城正果镇的云吞手艺通用名称，得道公司在广告宣传中确认该事实。

对于上述证据，得道公司对其真实性和合法性予以确认，并确认“正果云吞”为增城区正果镇的传统美食。

经查，上述广告视频截图及文章截图均记载“正果云吞”系来源于增城正果镇的小吃。

本院认为，桥楚美食店提交的上述证据与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院依法予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审的争议焦点在于桥楚美食店的被诉侵权行为是否成立，这涉及到得道公司涉案“正果”“正果ZhengGuo”商标的权利保护范围以及桥楚美食店对被诉侵权标识的使用方式，对此本院评析如下：首先，从商标权利范围方面来看。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”具体于本案而言，涉案第7149441号“正果ZhengGuo”商标以及第19448634号“正果”商标均为文字商标，其中“ZhengGuo”为汉字“正果”的拼音，故该两商标标识的显著性主要表现在汉字“正果”两字，虽然“正果”与广州市增城区的正果镇地名相同，但得道公司将其使用在第43类餐饮服务等类别上，以识别得道公司提供的餐饮服务，从而取得显著特征，故对于得道公司在第43类餐饮服务类别上取得的第7149441号“正果ZhengGuo”商标以及第19448634号“正果”商标应依法予以保护，非经得道公司许可，在第43类餐饮服务上商标性使用“正果”标识，可能造成对服务的提供者产生混淆的，构成商标侵权。

但是另一方面,得道公司涉案第7149441号“正果ZhengGuo”商标以及第19448634号“正果”商标的权利范围仅及于核准的标识，即得道公司在第43类餐饮服务上享有商标专用权的是“正果”标识，而非“正果云吞”标识。

“正果云吞”本身具有具体含义,描述的是来源于广州市增城区正果镇的传统小食。

从一、二审查明事实可看出，得道公司在广告和分店招牌装潢中使用“正果云吞”时，并非从识别服务提供者的意义上使用“正果”标识，得道公司使用“正果云吞”也是描述来源于广州市增城区正果镇的传统小食，这可以从得道公司在使用“正果云吞”时附加“得道”标识得到印证。

因此，涉案“正果”商标的权利范围并不及于“正果云吞”。

其次，从被诉侵权标识的使用方式来看。

桥楚美食店经营场所门店招牌标识为“蔡氏正果云吞”，其中“蔡氏”二字单独上下排列、设定背景颜色，紧靠“正”字。

根据桥楚美食店的经营内容，其使用“正果云吞”仅为了表明其提供的服务和商品为广州市增城区正果镇的传统小食，即桥楚美食店并非商标性使用“正果”标识，现有证据也难以证明其具有混淆服务提供者，攀附得道公司涉案商标知名度的主观恶意。

另外,桥楚美食店在招牌上标明“蔡氏”，能起到区分服务提供者的作用，客观上不会产生混淆服务提供者的可能性。

最后，“正果云吞”作为广州市增城区正果镇的传统小食，具有浓厚的地域特色和特殊工艺,属于广州市增城区正果镇的非物质文化遗产，得道公司保护和发扬“正果云吞”文化的贡献应予以肯定，但这不应成为其垄断“正果云吞”标识的理由。

作为由一个地区人民共同创造和传承的文化资源，正当使用“正果云吞”文化遗产获取经济利益的行为均应予以保护，即使存在不正当使用了“正果云吞”文化遗产的行为，也应当由该文化遗产的权利人进行维权。

综合上述因素考虑，桥楚美食店使用涉案被诉标识不构成对得道公司涉案注册商标的侵犯，得道公司上诉理由不能成立，对其上诉请求,本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由广州市**餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。