广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2588号上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地佛山市南海区水镇和顺金逢路东坡州，统一社会信用代码×××39Ｑ。

法定代表人：梁宏丽。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张珊，广东合拓律师事务实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区丽欣华化妆品商行，住所地深圳市宝安区石岩街道官田群星市场二楼014，统一社会信用代码×××Ｅ4Ｐ。

法定代表人：李小华。

委托诉讼代理人：吴谦，广东邦翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐锋睿，广东邦翰律师事务所实习律师。

上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称“贝豪公司”）因与被上诉人深圳市宝安区丽欣华化妆品商行（以下简称“丽欣华商行”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初11624号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

贝豪公司的一审诉请丽欣华商行：1、立即停止在阿里巴巴网站上使用贝豪公司享有商标专用权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》；

2、赔偿贝豪公司经济损失人民币100,000元(含贝豪公司为制止侵权行为支付的公证费、律师费等合理费用)；

3、本案全部诉讼费用由丽欣华商行承担。

一审判决如下：驳回贝豪公司的诉讼请求。

案件受理费共计人民币2,300元，由贝豪公司承担。

上诉人贝豪公司的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判：1、判决被上诉人立即停止在阿里巴巴网站上使用上诉人享有商标专用权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》；

2、判决被上诉人赔偿上诉人经济损失以及上诉人为制止被上诉人本次侵权行为所支付的证据保全公证费、律师函快递费、律师费等合理维权费用共计100000元，并判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1、上诉人基于推广、宣传、销售面膜商品的商业目的，创作《贝豪隐形蚕丝面膜图》，并将其申请为注册商标，持有包括“美容面膜”在内的第3类12381250号注册商标证、第35类第12397189号注册商标证。

无论是上诉人创作该面膜图的目的，还是将其注册为商标，持续不断的使用，都属于商标意义上的使用；

2、被上诉人是追逐商业利益的面膜商家、商业主体，被控侵权行为系被上诉人基于广告宣传、推广、销售其面膜商品的商业目的，在上诉人商标权利范围内使用该商标等事实，被上诉人基于商业目的，为扩大销量，增加交易机会，未经作为权利人的上诉人的授权许可，擅自将该商标用于其面膜广告宣传的行为，属于《商标法》意义上的侵权使用行为。

3、《商标法》第四十八条已明确商标性使用，包括将商标用于广告宣传的行为。

4、被上诉人作为上诉人面膜同行商家，未经上诉人授权许可，擅自使用上诉人依法享有商标权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》，有使同行商家、消费者及社会公众，对被上诉人广告宣传的面膜商品与上诉人企业及其注册商标存在某种特定联系的误认的可能性，进而起到识别商标来源的作用。

5、上诉人依法享有第12397189号包括广告推销服务在内的第35类注册商标专用权，被上诉人擅自在知名网站上为推销、广告其面膜商品的广告宣传行为，根据《商标法》第五十七条规定，就被上诉人使用形式而言，被控侵权行为侵害了上诉人第12397189号注册商标专用权。

5、被上诉人未依法对其侵权期间获利事实进行举证，根据《商标法》第六十三条“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”之规定，人民法院应当参照上诉人权利商标许可使用费的倍数，结合上诉人合理维权费用，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人丽欣华商行二审答辩意见为：1、判断是否属于商标使用行为关键看该标识能否发挥识别商品来源的作用，被控侵权商标能否发挥识别商品来源作用要从被上诉人的使用动机、使用方式、相关公众的一般印象，是否会混淆等多个角度加以综合判断。

从动机上看，被上诉人主观上并无攀附上诉人涉案商标商誉的意图，同时，被上诉人在得知情况后，为避免争议，已对网站进行整改、下架，不存在过错。

同时，从使用方式上看，虽商品详情介绍中配以女士敷面膜的场景，但是宣传面膜时使用女士敷面膜场景是常见的宣传方式。

被上诉人显著标明“玛莎妮娜”，相关公众也不会对商品来源产生混淆误认，所以被上诉人在其商品详情信息中的广告照片使用与上诉人涉案商标相近图案的行为不属于商标使用行为。

2、即便法庭认定被上诉人的行为属于对涉案商标的使用，那么被上诉人使用涉案图片的行为亦系合理的“描述性使用”，没有侵犯涉案商标即第12381250号商标的使用权。

3、涉案商标缺乏显著性，难以发挥区别商品来源的作用，国家工商行政管理总局商标评审委员会已于2018年4月10日作出商评字[2018]第0000057969号《关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定涉案商标予以无效宣告。

本院二审审理期间，被上诉人提交了关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定书，用于证明第12381250号图形商标缺乏显著性，难以起到区别商品来源的作用，该商标已被撤销。

上诉人质证称，该证据未生效，对其合法性有异议，该证据不属于新证据，其证据来源和证据形式也不符合法律规定。

同时上诉人在本案中主张的权利商标不仅有第12381250号注册商标，还有第35类第12397189号注册商标，上诉人认为被控侵权行为就其使用目的而言，侵害了上诉人12381250号即包括美容面膜在内的第3类商标专用权，就被控侵权行为的使用形式及广告宣传的形式而言，侵害了上诉人第12397189号，第35类注册商标专用权。

本院二审查明，第12397189号商标的注册人系上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司，核定使用商品第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销等。

有效期限为2014年9月14日至2024年9月13日。

另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会已于2018年4月10日作出商评字[2018]第0000057969号《关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定涉案商标予以无效宣告。

本院二审认定，原审查明的其他基本事实准确，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

二审案件争议焦点为：1、被上诉人是否存在侵害涉案商标权的行为；

2、被上诉人应否对上诉人进行赔偿。

关于争议焦点一。

上诉人主张其持有包括“美容面膜”在内的第3类第12381250号商标及第12397189号商标的注册商标证，被上诉人在1688网站上销售“玛莎妮娜”面膜时，在商品详情信息的广告图片中使用了涉案商标图片，属于商标性使用。

被上诉人则主张涉案第12381250号商标已因缺乏显著性被宣告无效，且其并未在提供广告宣传时使用第12397189号商标，其行为不属于商标性使用。

对此本院认为，虽第12381250号商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销，但上诉人系第12397189号商标的注册人，其依法享有的商标专用权利应受法律的保护。

该注册商标核定使用商品第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销等。

根据《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

被上诉人在其1688网店上宣传、推广、许诺销售面膜商品时使用了与上诉人第12397189号注册商标相同的图片，其行为构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

原审认定被上诉人的行为不构成商标侵权处理有误，本院予以纠正。

关于赔偿数额。

因上诉人未能提交证据证明其因被上诉人的侵权行为遭受的经济损失或被上诉人因侵权行为所获利益，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被上诉人的主观过错、侵权行为性质及规模、上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情认定被上诉人应支付上诉人经济损失及合理维权费用20000元。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初11624号民事判决；

二、深圳市宝安区丽欣华化妆品商行立即停止侵犯佛山市南海贝豪生化科技有限公司第12397189号注册商标专用权的行为；

三、深圳市宝安区丽欣华化妆品商行于本判决生效之日起十日内向佛山市南海贝豪生化科技有限公司支付经济损失及合理维权费用共计人民币20000元；

四、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由深圳市宝安区丽欣华化妆品商行负担300元，佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担2000元。

二审案件受理费2300元，由深圳市宝安区丽欣华化妆品商行负担300元，佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担2000元。

深圳市宝安区丽欣华化妆品商行应于本判决生效之日起十日内径付佛山市南海贝豪生化科技有限公司600元。

本判决为终审判决。