{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终72号 上诉人（原审原告）：莱州聚峰机械有限公司。

住所地：山东省莱州市土山镇东代村。

法定代表人：曲海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：巩同海，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：烟台市市场监督管理局。

住所地：山东省烟台市莱山区新苑路17号。

法定代表人：王文锋，该局局长。

委托诉讼代理人：高冬，该局工作人员。

委托诉讼代理人：张竹青，该局工作人员。

原审第三人：阎军吉，男，1969年2月8日出生，汉族，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：董先雨，山东尽善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁波，山东博睿律师事务所律师。

上诉人莱州聚峰机械有限公司（以下简称莱州聚峰公司）因与被上诉人烟台市市场监督管理局（以下简称烟台市场监管局）及原审第三人阎军吉专利侵权纠纷行政处理一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2019年5月11日作出的(2018)鲁02行初286号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭,并于2019年9月18日进行了询问，上诉人莱州聚峰公司的委托诉讼代理人巩同海，被上诉人烟台市场监管局的委托诉讼代理人高冬、张竹青，原审第三人阎军吉的委托诉讼代理人董先雨到庭接受询问。

本案现已审理终结。

莱州聚峰公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；

或者撤销原审判决和烟知法处字[2017]19号专利侵权纠纷处理决定（以下简称被诉处理决定）。

2.本案一、二审案件受理费均由烟台市场监管局负担。

事实和理由：（一）原审法院未通知涉案专利的专利权人参加诉讼，遗漏当事人，属于程序严重违法。

2018年3月22日起涉案专利的专利权人已由阎军吉变更为莱州市鲁樽机械有限公司（以下简称鲁樽公司），但原审法院并未通知其参加诉讼。

（二）行政处理程序中，随着涉案专利权的转让，阎军吉丧失了行政处理程序的请求人资格，故被诉处理决定因请求人主体不适格而程序违法。

（三）原审中莱州聚峰公司提交的（2019）浙杭之字第1366号公证书（以下简称涉案公证书）结合其他证据能够证明现有技术抗辩成立，原审判决对该证据未予采信或进行核实，导致判决结果错误。

（四）原审判决和被诉处理决定所依据的专利权利要求发生变更，专利权人修改权利要求，无效决定已宣告涉案专利权全部无效，原审认定事实的基础已不存在。

烟台市场监管局辩称：（一）在被诉处理决定作出的过程中，专利权人由阎军吉变更为鲁樽公司，国家知识产权局进行著录项目变更并公告，本案合议组认为，在没有约定的情况下，对转让之前的侵权行为，应该由阎军吉行使诉权，因此决定由其继续参加本案审理。

（二）现有技术抗辩应该是将全部技术特征与一项现有技术方案对比，不能结合其他技术方案，即单独比对原则，莱州聚峰公司结合比对的方式不符合相关规定。

（三）莱州聚峰公司在被诉处理决定作出之后才提交公证书，其效力不应追溯到行政处理程序，同意原审法院关于涉案公证书无法确定机器生产日期的认定，该份证据不能作为现有技术抗辩的基础。

（四）建议法院等待涉案专利无效决定最终结果。

综上，莱州聚峰公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。

阎军吉述称：其提出行政处理申请时专利权人没有变更，涉案专利权转让前的诉权应由原专利权人享有。

无效程序中对于权利要求的修改不会影响本案的判断。

涉案公证书所记载的机器设备的生产日期无法确认，不能作为现有技术抗辩的基础。

专利权人将针对无效决定提起行政诉讼，希望本案能够中止，等待无效决定最终结果。

莱州聚峰公司向原审法院起诉请求：1.判令撤销被诉处理决定；

2.判令烟台市知识产权局承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实： 涉案专利为实用新型专利，名称为“铰接式搅拌车”，专利号为ZL201621073230.1，专利权人为阎军吉，申请日为2016年9月23日，授权公告日为2017年4月12日。

烟台市知识产权局于2017年11月13日受理了阎军吉就涉案专利提出的专利侵权处理请求。

阎军吉请求：判令莱州聚峰公司制造、销售混凝土搅拌车产品的行为侵犯其专利权；

判令莱州聚峰公司立即停止侵犯专利权；

赔偿专利权人经济损失50万元。

2018年10月31日，烟台市知识产权局组织莱州聚峰公司、阎军吉进行第一次口审。

2018年11月8日，烟台市知识产权局在莱州聚峰公司处调查取证，拍摄照片6张。

2018年11月15日，烟台市知识产权局组织莱州聚峰公司、阎军吉进行了第二次口审，莱州聚峰公司、阎军吉对烟台市知识产权局取证照片没有异议。

2018年12月6日，烟台市知识产权局作出被诉处理决定，认为莱州聚峰公司生产、销售、许诺销售的涉案产品，其结构落入涉案实用新型专利权的保护范围，其行为构成专利侵权。

责令莱州聚峰公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利权的混凝土搅拌车；

责令莱州聚峰公司立即销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品。

诉讼中，莱州聚峰公司、烟台市知识产权局、阎军吉对涉案产品的技术方案包含了与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相同或等同的技术特征均无异议。

将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与惠龙自动上料混凝土搅拌车技术方案中相应的技术特征相比,有两个技术特征不相同也不等同，即“大臂的设置位置”及“大臂与料斗的连接方式”不相同，因此，莱州聚峰公司援引惠龙自动上料混凝土搅拌车进行现有技术抗辩不成立。

庭审中，观察迪森自动上料搅拌车视频及视频截图，由于无法看清其与被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征相应的技术特征，无法将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与迪森自动上料搅拌车技术方案中相应的技术特征进行比对。

故莱州聚峰公司援引迪森自动上料搅拌车视频及视频截图进行现有技术抗辩不成立。

观察涉案产品，其与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相应的技术特征可划分为：1.混凝土搅拌车，包括前、后机架，在前机架上安装汽车前桥，在后机架上安装汽车后桥；

2.在前机架的后部、后机架的前部上、下设置有四个与其固定连接的V型连接板，上或下两个V型连接板相对设置，各连接板V型尖部设置有铰接孔，使用销轴、通过铰接孔将两个V型连接板铰接连接，其铰接点位于两个转向油缸中间；

3.在前、后机架之间的两侧对称设置有两个转向油缸，两个转向油缸的一端与后机架固定连接的V型连接板铰接连接，两个转向油缸的另一端与前机架铰接连接；

4.在前机架上安装可沿自身中心轴线旋转的前端开口的搅拌罐；

5.在前机架的前部对称铰接安装有两个用于抬升料斗的大臂，在每个大臂的下方设置有控制大臂抬升的大臂油缸；

6.料斗铰接安装在大臂的前部；

7.在前机架上、大臂一侧设置驾驶室；

8.在每个大臂与料斗之间设置有控制料斗翻转的翻转油缸；

9.在前机架的前端、搅拌罐出口前端的下方设置有溜料槽。

2019年2月26日，烟台山一机械有限公司向浙江省杭州市之江公证处申请保全证据公证，公证员吴某及公证员助理徐某查询了公证处服务器的证据数据库，逐一校验烟台山一机械有限公司上传至公证处服务器的十八个照片文件以及与之对应的在拍摄照片时自动传输至公证处服务器的原始照片文件的数据信息，各项数据信息均相符。

公证员助理徐志佳从公证处服务器将十八个照片文件复制刻录至光盘，2019年2月28日，浙江省杭州市之江公证处出具（2019）浙杭之字第1366号公证书。

观察上述十八个照片文件中邢台市迪森机械制造有限公司（以下简称迪森公司）生产、销售的自装式混凝土运输车产品，其与涉案产品中落入涉案专利权保护范围的全部技术特征相应的技术特征可划分为：1.自装式混凝土运输车，包括前、后机架，在前机架上安装汽车前桥，在后机架上安装汽车后桥；

2.在前机架的后部、后机架的前部上、下设置有四个与其固定连接的Ｖ型连接板，两个Ｖ型连接板相对设置，各连接板Ｖ型尖部设置有铰接孔，使用销轴、通过铰接孔将两个Ｖ型连接板铰接连接，其铰接点位于两个转向油缸中间；

3.在前、后机架下部之间的两侧对称设置有两个转向油缸，两个转向油缸的一端与后机架固定连接的Ｖ型连接板铰接连接，两个转向油缸的另一端与前机架铰接连接；

4.在前机架上安装可沿自身中心轴线旋转的前端开口的搅拌罐；

5.在前机架的前部对称铰接安装有两个用于抬升料斗的大臂，在每个大臂的下方设置有控制大臂抬升的大臂油缸；

6.料斗铰接安装在大臂的前部；

7.在前机架上、大臂一侧设置驾驶室；

8.在每个大臂与料斗之间设置有控制料斗翻转的翻转油缸；

9.在前机架的前端、搅拌罐出口前端的下方设置有溜料槽。

原审法院认为，本案争议的焦点问题在于莱州聚峰公司实施的技术是否属于现有技术。

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

虽然在莱州聚峰公司提交的涉案公证书中，证明迪森公司生产、销售该自装式混凝土运输车时间的证据是铭牌、收据、合格证，铭牌记载的生产日期是2016年8月25日，合格证记载的时间2016年8月20日，收据记载的开具时间是2016年8月27日，均早于阎军吉申请涉案专利的时间2016年9月23日，但是，由于公证人员并未在现场取证，且铭牌、收据、合格证均是单独照片，莱州聚峰公司不能证明上述铭牌、收据、合格证是迪森公司生产、销售该自装式混凝土运输车的铭牌、收据、合格证。

因此，莱州聚峰公司不能证明迪森公司生产、销售该自装式混凝土运输车的时间。

故莱州聚峰公司援引迪森公司生产、销售该自装式混凝土运输车进行现有技术抗辩不成立。

综上所述，烟台市知识产权局在行政处理专利侵权纠纷中，依法作出的专利侵权纠纷处理决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

莱州聚峰公司在本案中提交的新证据进行现有技术抗辩亦不成立。

原审法院判决：驳回莱州聚峰公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由莱州聚峰公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩主张依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

莱州聚峰公司为证明其上诉主张，向本院提交了2份证据：证据1.涉案专利的著录事项变更公告，用以证明涉案专利权人已由阎军吉变更为鲁樽公司，原审法院未通知鲁樽公司参加诉讼，程序违法。

证据2.国家知识产权局于2019年9月11日发文的第41649号无效宣告请求审查决定书，用以证明行政机关作出认定依据的事实发生变化，在无效程序中专利权人对权利要求进行合并，权利基础发生了变化，涉案专利权利要求被全部宣告无效。

烟台市场监管局发表了质证意见：对于证据1的真实性予以认可，对专利权人变更的事实没有异议。

对于证据2的真实性持保留意见，尚未看到无效决定的原件。

在无效程序中主动合并权利要求，技术方案没有变化，对被诉处理决定没有实质性影响。

阎军吉发表了质证意见：提起行政处理申请的时间早于专利权变更时间，被诉处理决定是针对变更之前的行为。

关于权利要求书的修改，只是把权利要求进行合并，权利要求的保护范围没有扩大。

目前还未收到无效决定原件，处于未生效状态，与专利权人沟通后明确表示要提起行政诉讼，希望本案中止审理。

对于莱州聚峰公司提交的上述2份证据，结合各方当事人发表的质证意见，本院作如下认证：烟台市场监管局和阎军吉认可证据1的真实性，本院亦予以确认。

至于能否实现证据的证明目的，本院将结合案件事实在下文中进行详细阐述。

证据2系打印件，莱州聚峰公司确认该份证据下载于国家知识产权局网站，烟台市场监管局未否定该份证据的真实性，阎军吉对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

二审中，烟台市场监管局与阎军吉没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明： 因烟台市政府机构改革，2018年12月26日，原烟台市知识产权局的行政职能整合到烟台市场监管局。

国家知识产权局于2019年9月11日发文的第41649号无效宣告请求审查决定书，其中记载涉案专利的专利权人在无效宣告期间，对权利要求进行修改，修改方式为将原权利要求2-4的内容补入权利要求1，并适应性调整了权利要求的编号，国家知识产权局以该修改后的权利要求书为基础作出了宣告涉案专利权全部无效的决定。

二审中，莱州聚峰公司确认作为现有技术抗辩的证据为（2019）浙杭之字第1366号公证书，不再结合其他证据来主张现有技术抗辩。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）原审法院及被诉处理决定是否构成程序违法；

（二）莱州聚峰公司主张的现有技术抗辩是否成立；

（三）第41649号无效宣告请求审查决定对被诉处理决定的影响。

（一）原审法院及被诉处理决定是否构成程序违法 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

莱州聚峰公司主张涉案专利权已转让给鲁樽公司，原审法院未通知其参加诉讼，程序严重违法。

对此本院认为，专利权转让后并不必然导致诉讼请求权的丧失，应结合专利权转让的时间节点进行判断。

专利权转让之前，因侵权行为引起的诉讼利益，应由原专利权人享有并行使诉讼权利。

具体到本案，阎军吉在提起行政处理请求时为涉案专利的专利权人，其对专利权转让前发生的侵权行为，仍享有请求专利管理部门处理或者提起诉讼的权利，不因专利权的转让而丧失行政处理程序的请求人资格。

至于涉案专利权的受让人鲁樽公司，虽与案件处理结果有利害关系，但不属于必须参加到本案诉讼中的当事人，原审法院未通知鲁樽公司参加诉讼，不违反上述法律规定。

莱州聚峰公司的前述主张，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

（二）莱州聚峰公司主张的现有技术抗辩是否成立 原审法院经详细核查莱州聚峰公司据以主张现有技术抗辩的（2019）浙杭之字第1366号公证书所记载的内容，认定公证人员未到现场取证，公证书中记载的与机器设备有关的铭牌、收据与合格证为单独的照片，且合格证上的日期为手写而成，上述信息无法直接指向迪森公司生产的机器设备，也无法确认所述机器设备的生产时间早于涉案专利申请日。

原审法院的上述认定并无不当，本院予以维持，莱州聚峰公司的现有技术抗辩主张不能成立。

（三）第41649号无效宣告请求审查决定对被诉处理决定的影响 根据行政诉讼法第八十九条第一款规定，撤销行政行为的前提是行政行为本身具有违法性，而行政行为合法性判断的基准时点是该行政行为的作出时间。

判断一个行政行为是否合法，应当根据行政行为作出时的事实和法律状态进行。

行政行为作出后，其所依据的事实或法律状态发生变化的，不影响该行政行为本身的合法性。

行政行为作出后事实状态或法律发生变更的，并非行政机关作出原行政行为之时所能预知，不能因其后事实或法律状态发生变更，进而认定原行政行为不具有合法性。

本案中，莱州聚峰公司对涉案产品落入涉案专利权保护范围并无异议，烟台市场监管局作出的行政处理决定认定证据确凿，其对本案的处理在适用法律方面亦无不当之处。

并且，被诉处理决定作出的时间在先，而无效宣告请求审查决定在后，故在被诉处理决定作出之后，国家知识产权局作出的无效宣告决定，不能作为评价被诉处理决定合法性的依据。

综上所述，莱州聚峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由莱州聚峰机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　张宏伟 审判员　　何　鹏 二〇一九年九月二十六日 法官助理刘新蕾 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终72号 案　　由 专利侵权纠纷行政处理 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：张宏伟、何鹏 法官助理：刘新蕾 书记员：兴源 裁判日期 2019年9月26日 涉案专利 “铰接式搅拌车”实用新型专利（ZL201621073230.1） 关 键 词 实用新型；

专利侵权行政处理；

无效决定；

合法性 当 事 人 上诉人（原审原告）：莱州聚峰机械有限公司；

被上诉人（原审被告）：烟台市市场监督管理局；

原审第三人：阎军吉。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回莱州聚峰机械有限公司的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款、第八十九条第一款。

法律问题 1.原审法院是否存在程序违法；

2.现有技术抗辩是否成立；

3.行政处理决定作出后，涉案专利权被宣告全部无效的，该行政处理决定是否应当予以撤销。

裁判观点 1.原专利权人对专利权转让前发生的侵权行为，享有请求专利管理部门处理或者提起诉讼的权利；

专利权受让人对于受让专利权之前发生的专利侵权行为，其虽系与案件处理结果有利害关系的人，但并非必须参加到诉讼之中。

2.当事人不能证明其据以主张现有技术抗辩的证据形成时间早于涉案专利申请日的，则现有技术抗辩主张不能成立。

3.判断一个行政行为是否合法，应当根据行政行为作出时的事实和法律状态进行。

行政行为作出后所依据的事实状态或法律状态发生变化的，不影响该行政行为本身的合法性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。