湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初5659号原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路****。

法定代表人：尹建兰，经理。

委托诉讼代理人：陈峰，广东东方昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂碧，广东东方昆仑律师事务所律师。

被告刘忠辉，男，1965年10月6日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告刘忠辉专利权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告好媳妇公司委托诉讼代理人陈峰到庭参加诉讼，被告刘忠辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告好媳妇公司诉称：原告系第11920676、6166211、1004003号商标注册人及第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施被许可人，涉案商标和专利目前有效。

被告为欺骗消费者，使消费者产生误认，自2013年以来在其生产的拖把上先后使用好媳妇作标识，而且使用的地拖纸托包装与涉案授权外观设计相同。

原告为维护合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告立即停止生产、销售侵害第11920676、6166211、1004003号商标作标识的拖把；

2、被告立即停止生产、销售侵害第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的拖把；

3、被告赔偿原告经济损失20万元，含交通费、律师费、公证费等；

4、被告承担本案诉讼费用。

被告刘忠辉未予答辩。

对于原告提交的证据，本院认定如下：原告提交的第6166211号商标注册证及有关该商标的商标使用许可合同和备案通知书、第1004003号商标注册证及该商标的商标转让协议和核准转让证明、第1004003号商标的商标使用许可合同和备案通知书及该商标的核准续展注册证明、第6166211号商标注册证、第ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利证书及专利登记簿副本、专利年费缴费收据、外观设计检索报告、专利实施许可合同及备案证明、湖南省耒阳市公证处出具（2018）湘衡耒内证字第602号公证书公证书、公证费，真实、合法、与本案有关，本院予以采信。

对于原告提交的（2015）民初1032号民事判决书，证明被告系明知案涉产品系侵权产品且多次侵权，本院予以采信；

耒阳市综合行政执法局的扣押决定和行政处罚决定，能证明被告的侵权事实，本院予以采信；

律师委托合同及发票，不能证明是否实际支付，本院不予采信。

本院经审理查明：第6166211号“”商标的原注册人为案外人尹银南，注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第21类清洁用钢丝绒、扫帚、清洁抹布、拖把等。

2017年8月20日，尹银南将该商标转让给尹建兰、尹建国。

2017年10月18日，尹建兰、尹建国将该商标独占许可给原告好媳妇公司使用，许可使用期限自2017年8月20日起至2020年2月13日止。

第1004003号“”商标的原注册人为案外人尹银南，核定使用商品为第21类，包括家用海绵、海绵夹持器、清洁抹布、拖把、扫帚，注册有效期自2007年5月14日起续展至2027年5月13日止。

2017年8月20日，尹银南将该商标转让给尹建兰、尹建国。

2017年10月18日，尹建兰、尹建国将该商标独占许可给原告好媳妇公司使用，许可使用期限自2017年8月20日起至2027年5月13日止，并在国家工商行政管理总局进行了备案。

第11920676号“净速”商标的注册人为原告好媳妇公司，注册有效期自2014年6月7日至2024年6月6日，核定使用商品类别为第21类，包括手动清洁器具、清洁用布、拖把、扫帚、晾衣架、水桶、筛、日用搪瓷塑料器皿、饮用器皿、衣服撑架。

第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的专利权人为案外人彭灵芝，该专利申请日为2008年10月9日，授权公告日为2009年10月14日。

该专利简要说明记载，请求保护的该外观设计包含有色彩，该外观设计图片或照片如下：主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告好媳妇公司实施ZL200830214473.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限自2011年4月7日至2018年10月8日，该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。

2015年9月18日、2016年6月8日、2016年9月5日和2014年9月9日，好媳妇公司向国家知识产权局专利局缴纳了涉案专利年费。

2011年8月22日，国家知识产权局专利检索咨询中心就ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利出具检索报告称，经检索，未发现在被比外观设计的申请日之前公开的与被比外观设计相同或相近似的外观设计。

2018年7月3日，湖南省耒阳市公证处出具（2018）湘衡耒内证字第602号公证书。

据该公证书记载：2013年7月2日，该处公证员梁某、公证助理李雄、摄影师李晓莉以及申请人陈海红来到位于耒阳市晶定建筑器材租赁部斜对面房子一楼，陈海红以普通消费者身份购买了规格为27ｃｍ标有“净速”商标的胶棉拖把6把，规格为35ｃｍ，单价为15元；

标有“净速”商标的胶棉拖8把，单价为18元；

规格为38ｃｍ标有“净速”商标的胶棉拖8把，单价为25元，共计22把，并获得了手写的收款收据与多美日用品加工厂名片各一张，显示销售金额为人民币“434”元整。

购买结束后返回公证处，在梁某和李雄的监督下，陈海红将购买的胶棉拖把在公证处的办证大厅进行了封存，并由摄影师李晓莉进行了拍照，全部的封存物品都封存于湖南省耒阳市公证处档案室中。

原告因该公证支付了公证费1400元。

2019年4月11日，耒阳市综合行政执法局作出耒综执（2018）罚字1694号行政处罚决定书。

该决定书载明，2018年7月4日，根据举报线索，耒阳市综合行政执法局执法人员对当事人刘忠辉生产经营场所进行核查。

经查，当事人生产销售侵犯“净速”注册商标专用权及冒用“ＩＳＯ2001”质量认证标志的拖把，该局于2018年7月6日予以立案调查。

现查明，当事人于2016年7月以来，在耒阳市的生产加工场所采取组装加工方式，从浙江省境内进来半成品拖把，经组装加工，张贴“靓丽好媳妇活力去污净速”“好运136活力去污净速”“湖南日用品制造”及“ＩＳＯ2001”地拖纸托包装商标标识成商品后，再分别以14元／把、16元／把、11.5元／把的售价在耒阳市及周边地区进行销售。

当事人未做销售台帐，但经询问及现场查获并予以扣押的涉案拖把有877把，经统计其经营金额共计12287.5元。

该局经查证当事人确已关闭了生产加工场所。

该局决定给予当事人以下行政处罚：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收已扣押的拖把877把；

3、对冒用认证标志的行为罚款1万元整；

4、对侵权行为罚款1万元整。

经当庭拆封湖南省耒阳市公证处出具（2018）湘衡耒内证字第602号公证书封存的实物，其中两个红色纸质包装的主视图上均标注有“靓丽媳妇”“净速”字样，后视图上均标注有“多美湖南日用品制造”字样。

1个绿色纸质包装的主视图上标注有“好运136活力去污净速”字样，后视图上均标注有“净速”“多美湖南日用品制造”字样，无生产厂家信息。

（图1）（图2）（图3）经当庭比对,原告认为被控侵权商品上的“好媳妇”字样与原告的第6166211号、第1004003号商标近似;被控侵权商品上的“净速”字样与原告第11920676号商标相同；

被诉侵权设计与原告的授权外观设计相同。

另查明，被告刘忠辉曾于2015年9月21日经长沙市中级人民法院作出（2015）长中民五初字第01032号民事判决，认定其经营的耒阳市多美日常用品经营部生产、销售了侵害原告第6166211、1004003号注册商标及ZL200830214473.7地拖纸托包装（2）外观设计专利的商品并判决其赔偿原告经济损失35000元。

本院认为，本案为侵害商标权和侵害外观设计专利权纠纷，本院的争议焦点主要包括：（一）被诉商标侵权行为是否成立；

（二）被诉专利侵权行为是否成立；

（三）责任如何承担。

（一）有关被诉商标侵权行为是否成立根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，独占使用许可合同的被许可人属利害关系人，在发生注册商标专用权被侵害时，可以向人民法院提起诉讼。

本案中，原告主张第6166211号、第1004003号、第11920676号注册商标的保护。

本院认为，原告系第11920676号注册商标的注册人，第6166211号、第1004003号注册商标系依商标许可合同取得注册商标独占许可使用权，相关权益依法应得到保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品涉及三种拖把，被控侵权拖把与原告注册商标核定使用的商品即拖把属于同一种商品。

对于两种红色包装的被控侵权拖把上标注的“靓丽媳妇”文字中的“媳妇”文字与原告第6166211号、第1004003号注册商标相比，“媳妇”字体形状不同，且与“靓瑞”二字搭配，不构成近似商标。

但该两种红色包装的被控侵权拖把和绿色包装的拖把上同时在包装上突出标注有“净速”字样，与原告第11920676号注册商标在字体及汉字的倾斜程度，在隔离比对的情况下，无明显差异，构成相同商标，且被诉产品的包装上均无厂家信息，故属于侵害原告第11920676号注册商标专用权的产品。

本案中，根据（2018）湘衡耒内证字第602号公证书记载，被控侵权拖把购买于耒阳市晶定建筑器材租赁部斜对面房子楼的日用品加工厂，销售者提供的名片姓名为刘忠辉，又根据耒综执（2018）罚字1694号行政处罚决定书记载，刘忠辉于2016年7月以来，在耒阳市的生产加工场所组装、加工涉案拖把并销售，据此，本院认定被告刘忠辉实施了制造、销售涉案地拖纸托包装的行为。

综上，对于以上三种拖把属于被告在同一种商品上使用与原告注册商标相同商标的情形，被告未举证证明该使用行为经商标注册人的许可，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

（二）被诉专利侵权行为是否成立原告系ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占被许可人，其合法权益依法应受保护。

依据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，原告作为涉诉专利的利害关系人有权就专利实施许可合同有效期内的侵权行为主张权利。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

该司法解释第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，系相同产品；

案涉专利属于形状、图案和色彩相结合的外观设计，被控侵权拖把1（如图1）为带悬挂板的圆柱体结构，与案涉专利纸托包装及带悬挂纸板长方体形状不同，本院认为，被控侵权产品的形状、图案和色彩与原告专利设计均不同，故未落入原告专利的保护范围。

被控侵权拖把2（如图2）系纸包装的带悬挂纸板的长方体框架结构，产品由下部的长方体包装本体和上部的片状结构两部分组成，从侧面看，包装本体为单“口”结构，下部的包装本体证明上部中间与长方形开口，一直延伸到顶面中部，包装本体底面中部也有长方形开口，包装本体正面和底面为红色和粉色，表面有白色文字及字母图案，上部的片状薄板正面为粉色，中部有拖把图案，与与案涉专利相比，整体结构和形状相同，图案和文字的整体视觉效果无实质性差别，不同之处在于，被诉侵权产品的包装的上部薄板表面和背面右侧为粉色，而原告专利在相同位置是粉色，本院认为，尽管被诉侵权产品与原告专利存在上述差别，但以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果并未产生实质性差异，构成近似，综上，被诉侵权产品拖把2落入原告专利权的保护范围。

被诉侵权产品拖把3（如图3）系纸包装的带悬挂纸板的长方体框架结构，产品由下部的长方体包装本体和上部的片状结构两部分组成，从侧面看，包装本体为单“口”结构，下部的包装本体证明上部中间与长方形开口，一直延伸到顶面中部，包装本体底面中部也有长方形开口，但其主要颜色为绿色和黄色，与案涉专利相比，该包装色彩完全不一致，整体视觉效果有实质性差别，故被诉侵权拖把3未落入原告专利权的保护范围。

（三）有关侵权责任的确定被告生产、销售被控侵权的三种拖把的行为，构成对原告第11920676号注册商标专用权的侵害；

同时，被告生产、销售被控侵权的拖把2（如图2）纸质包装的行为构成对原告第ZL200830214473.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的侵害，依法应承担相应的法律责任，故原告关于要求被告停止侵权、赔偿损失的主张符合法律规定，本院予以支持。

对于原告主张被告上述行为侵害其第6166211号、第1004003号注册商标专用权、被控侵权拖把1和3侵害其专利权的诉讼侵权，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告损失及被告获利均无证据予以证明，本案符合法定赔偿的条件。

结合本案具体情况，基于原告具体损失和被告获利均难以确定，就侵害商标权，本院认为原告主张的赔偿数额过高，本院综合酌情确定被告的赔偿数额为4万元。

就专利侵权，原告与专利权人就涉案专利的许可使用费约定为两年8万元，即许可使用年费为4万元，考虑到被告刘忠辉就涉案地拖纸托包装相关专利已经于2015年因实施侵权行为被判处赔偿后，于2016年7月起又长期实施侵权行为的主观故意，本院参照上述专利许可使用年费确定被告刘忠辉的赔偿数额为4万元。

关于合理维权费用，原告以（2018）湘衡耒内证字第602号公证证物在本院起诉多个案件，故对公证费本院予以部分支持，原告主张的律师费未提交相关付款凭证，但基于原告委托律师立案、出庭的相关事实，本院对律师费酌情予以支持，结合原告因购买被控侵权产品支出434元的事实，本院酌定合理维权费用为1万元。

对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、(二)、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘忠辉立即停止生产、销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司第11920676号注册商标及ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的商品；

二、被告刘忠辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司因商标侵权行为造成的经济损失人民币40000元；

三、被告刘忠辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司因专利侵权行为造成的经济损失人民币40000元；

四、被告刘忠辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司维权合理费用10000元；

五、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币4300元，由原告广州市好媳妇日用品有限公司负担2000元，被告刘忠辉负担2300元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　潘　威人民陪审员　　欧阳娟人民陪审员　　刘爱军二〇一九年九月二十三日书　记　员　　刘　妙附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；

因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。