四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初427号 原告：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

被告：四川成都金利福食品有限公司，住，住所地四川省成都市新都区军屯镇工业园区/div> 法定代表人：刘宏刚，总经理。

委托诉讼代理人：蒋涛，四川法典律师事务所律师。

被告：红河大尔多贸易有限公司，住，住所地云南省红河州蒙自市天马路****/div> 法定代表人：蔡小民，总经理。

委托诉讼代理人：刘俊，云南唐律律师事务所律师。

原告江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）与被告四川成都金利福食品有限公司（以下简称金利福公司）、红河大尔多贸易有限公司（以下简称大尔多公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。

江中公司的委托诉讼代理人吴姗、金利福公司的委托诉讼代理人蒋涛及大尔多公司的委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中公司诉请本院判令：1.金利福公司立即停止生产、销售，大尔多公司立即停止销售侵害第6618540号“”注册商标（以下简称涉案商标一）、第6618541号“”注册商标（以下简称涉案商标二）的“益初元猴菇核桃粉”（以下简称被控商品），并销毁库存被控商品及其标识和包装材料；

2.金利福公司赔偿江中公司经济损失20万元，大尔多公司在10万元的范围内承担连带赔偿责任；

3.二被告连带赔偿江中公司合理开支5000元。

事实与理由：由江中公司持有的涉案商标一、二分别被核准使用在第30类“螺旋藻（非医用营养品）”“非医用营养胶囊”以及第32类“饮料制剂”等商品上。

经江中公司的长期使用和宣传，涉案商标一、二已经具有较高的知名度。

江中公司发现，金利福公司擅自生产、销售，大尔多公司擅自销售标有“”标识（以下简称被控标识）的被控商品，构成对涉案商标一、二的侵害，故提起本案诉讼。

被告金利福公司辩称，其系对自身拥有的“”注册商标（以下简称案外商标）的合法使用。

另外，涉案商标核定使用的商品种类与被控商品既不相同也不类似，故不构成侵权。

被告大尔多公司辩称，其所销售的被控商品源于昆明康尔鑫商贸有限公司（以下简称康尔鑫公司），具有合法来源，不应承担赔偿责任。

本院查明： 一、涉案商标的基本情况 2010年5月28日，“”在第30类“螺旋藻（非医用营养品）”“蜂蜜”“非医用营养胶囊”等商品上获得注册，注册号为第6618540号，权利人为江中公司，即涉案商标一。

涉案商标一目前处于有效状态。

同日，“”在第32类“无酒精饮料”“豆类饮料”等商品上获得注册，注册号为第6618541号，权利人为江中公司，即涉案商标二。

涉案商标二目前处于有效状态。

2010年10月19日，江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会向江中公司颁发《证书》，其上载明：“你公司使用在第30类‘食品用糖蜜、非医用营养粉’上的‘初元’注册商标被认定为江西省著名商标。

”该证书有效期为3年。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出“商标驰字[2012]309号”《关于认定“初元及图”商标为驰名商标的批复》，其上载明：“认定江中药业股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类蜂蜜、食品用糖蜜、非医用营养粉商品上的‘初元及图’注册商标为驰名商标”。

二、被控商品的销售情况 江中公司的委托代理人欧文标、陈振海分别于2017年7月11日前往大尔多公司开设的卖场、于2017年7月24日前往临沧市临翔区威尔特购物广场购买到了被控商品，单价分别为55元、68元每盒。

被控商品名称为“未添加白砂糖猴头菇核桃粉”，其包装纸盒的正面及反面的左上角、侧面及顶部的正中位置，以及玻璃瓶贴纸上均以醒目方式印制有“”标识；

包装纸盒反面“产品信息”位置载明“产品类型：其他方便食品”“食用方法：取本品一小袋倒入杯中，加入开水搅拌均匀，即可食用”“制造商：四川成都金利福食品有限公司”。

三、其他情况 江中公司支付了公证费1200元、购买被控商品费123元。

2009年11月26日、2010年4月16日，金利福公司就“”标识分别在第32类、第30类商品上注册一事向商标局提出申请。

目前，上述商标处于“申请被驳回、不予受理、该商标已失效”状态。

2013年4月21日，“”文字商标被核准注册在第30类“茶饮料”“芝麻糊”“麦乳精”“燕麦片”等商品上，商标权人为金利福公司，即案外商标。

2016年8月29日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效。

2018年，金利福公司针对上述无效宣告决定提起行政诉讼。

北京知识产权法院于2018年12月4日受理该案。

以上事实，有公证书、证书、批复、票据、商标注册证、行政案件受理通知书、行政起诉状、企业信用信息公示报告、合作合同、销售单以及当事人的陈述等证据在案为证。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，江中公司主张金利福公司擅自生产、销售，大尔多公司擅自销售标有“”标识的被控商品，构成对涉案商标一、二的侵害。

金利福公司辩称，其系对自身拥有的案外商标的合法使用，且涉案商标核定使用的商品种类与被控商品既不相同也不类似。

大尔多公司辩称，其所销售的被控商品源于康尔鑫公司，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

根据上述规定以及双方的诉辩意见，要判断金利福公司、大尔多公司是否构成侵权，需要对以下问题进行考察： 一、被控商品是否为侵权产品 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。

本院认为，被控商品为可冲调饮用的“猴头菇核桃粉”，其在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面与涉案商标一、二所核定使用的“非医用营养胶囊”“豆类饮料”等商品相同或者接近，使得商品的受众范围相同或者部分重合。

因此，被控商品与涉案商标所核定使用的商品构成类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本院认为，被控标识“”中的呼叫部分“益初元”包含有与涉案商标一、二“”的呼叫部分完全相同的“初元”二字，且字体相同，其仅在“初元”前面增加了起修饰作用的“益”字；

另外，被控标识与涉案商标一、二的背景图均类似于倒置且开口向右的葫芦形象，在涉案商标一、二未指定颜色的情况下，二者构成近似图案。

因此，被控标识与涉案商标一、二相比差异较小。

站在隔离比对的角度，被控标识容易导致相关公众产生混淆，尤其是关联混淆，与涉案商标一、二构成商标法意义上的近似。

综上，被控商品构成侵犯注册商标专用权的商品。

二、金利福公司是否构成对案外商标的合法使用 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”根据现有证据，案外商标“”文字商标被核准注册在第30类“茶饮料”“芝麻糊”“麦乳精”“燕麦片”等商品上，并不包含被控商品“猴菇核桃粉”。

另外，被控标识“”相较于案外商标，增加了倒置葫芦状图案，进一步向涉案商标一、二靠近。

因此，根据上述规定，本院对金利福公司的此项抗辩意见不予支持。

综上，金利福公司在与涉案商标一、二所核定使用商品相类似的商品上，使用与涉案商标一、二相近似的被控标识的行为，以及大尔多公司销售被控商品的行为，构成对涉案商标一、二专用权的侵害。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定：侵害商标专用权的，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

根据该规定，本院对江中公司关于停止侵害、赔偿损失的诉讼请求予以支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本院在权利人的实际损失、侵权人的侵权获益均难以确定，且缺乏可资参照的商标许可使用费的情况下，综合考虑侵权行为的性质、被控商品的种类、江中公司的合理支出等因素，酌情确定金利福公司应承担包括合理开支在内的损失数额为8万元。

关于合法来源抗辩。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”庭审中，大尔多公司为证明被控商品合法来源于康尔鑫公司，举示了康尔鑫公司的企业信用信息公示报告、合作合同、销售单。

其中，合作合同的缔约主体为康尔鑫公司和云南大尔多贸易有限公司（以下简称云南大尔多公司），合同订立时间为2017年6月26日；

销售单上载明了被控商品名称、购货单位为大尔多商贸有限公司、销售时间为2017年5月29日等信息，且加盖有康尔鑫公司的印章。

对此本院认为，大尔多公司举示的合作合同的缔约主体为康尔鑫公司和云南大尔多公司，大尔多公司非合同相对方；

销售单上载明的购货单位为大尔多商贸有限公司，也非大尔多公司；

大尔多公司未举示证据证明云南大尔多公司、大尔多商贸有限公司与本案的关联性，上述证据不能证明被控商品来源于康尔鑫公司。

另一方面，涉案商标知名度较高，大尔多公司作为日用百货的销售商，其应当尽到合理的审查义务，但其对此并未举证，其主观上存在过错。

故本院对于大尔多公司有关合法来源的抗辩意见不予支持。

大尔多公司应承担包括合理开支在内的损失数额为2万元。

另外，江中公司还请求销毁库存的被控商品及其标识和包装材料，但其并未举证对库存情况加以证明，本院对该请求不予同意。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日，被告四川成都金利福食品有限公司立即停止制造、销售侵害第6618540号“”注册商标、第6618541号“”注册商标专用权的“未添加白砂糖猴头菇核桃粉”商品，被告红河大尔多贸易有限公司立即停止销售上述商品；

二、自本判决生效之日起十五日内，被告四川成都金利福食品有限公司和红河大尔多贸易有限公司分别向原告江中药业股份有限公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元和2万元；

三、驳回原告江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告四川成都金利福食品有限公司、红河大尔多贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4375元，由原告江中药业股份有限公司负担375元，被告四川成都金利福食品有限公司负担3000元，被告红河大尔多贸易有限公司负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。