广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0103民初6356号 原告：重庆巴将军饮食文化发展有限公司，住所地重庆市渝中区解放东路****，统一社会信用代码915001036221913311。

法定代表人：王人庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张菊梅，重庆强知大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。

被告：周志鑫，男，1977年6月28日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江**，身份证住址浙江省金华市婺城区，原南宁市巴蜀将军火锅餐饮店经营者。

委托诉讼代理人：覃树攀，四川智典律师事务所律师。

原告重庆巴将军饮食文化发展有限公司与被告周志鑫侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，于同年7月17日公开开庭进行了审理。

原告巴将军公司的委托诉讼代理人张菊梅以及被告周志鑫及其委托诉讼代理人覃树攀到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止侵犯第1735671号“巴将军”商标权的行为，销毁带有侵犯“巴将军”商标权利的标识；

2．判令被告禁止使用带有“巴将军”字号的企业字号，变更企业字号，停止不正当竞争；

3．判令被告赔偿原告经济损失20万元及因制止侵权支出的合理费用1万元；

4．判令被告在当地媒体发布声明，消除对原告的不良影响；

5．判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于1998年。

2002年3月21日，经核准，原告依法取得1735671号“巴将军”注册商标权，该商标核定在第42类自助食堂、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、自助餐馆、流动饮食供应、住所、咖啡馆、酒吧服务项目上。

2011年10月14日核准续展巴将军商标，续展有效期至2022年3月20日。

经过原告20多年的打造，“巴将军”火锅已经遍布全国，在行业里具有很高的知名度。

“巴将军”火锅店在全国有400多家加盟店面，品牌价值逾3.68亿元。

“巴将军”火锅还获得“重庆老字号”、“重庆著名商标”等诸多荣誉。

原告还通过网络平台等对“巴将军”品牌进行宣传和打造。

原告在2019年1月29日发现被告在其开设的火锅店使用“巴蜀将军”标识，此标识与原告的注册商标和企业字号“巴将军”非常近似，同时使用在火锅餐饮服务上，非常容易造成相关公众的混淆误认，认为此店面就是原告的加盟店或者与原告之间存在关联关系，造成对原告权利的损害。

原告认为，被告的行为已经侵犯了“巴将军”的商标和字号权利，应承担相应的责任，遂向法院起诉，提出如前诉请。

被告周志鑫辩称，原告“巴将军”商标与被告“巴蜀将军”标识各具显著特征，明显区别，不存在足以使相关公众混淆的相似性，更不具相同性：1．文字上显著区别。

从文字来看，两者不仅字数上存在区别，其字体也明显区别，“巴将军”使用的是简体字，而“巴蜀将军”则使用的是“巴蜀将軍”字样，二者在外形的表现上存在明显差异；

2．图案显著区别。

“巴将军”使用的是古装束，佩戴头盔的头像，“巴蜀将军”使用的是大众熟知的川剧脸谱，二者的外形、风格模式完全不同，完全不具有相似性；

3．文字所表达的文化内涵完全不同。

从文字表达的文化含义看，“巴将军”一般公众可能会理解为姓“巴”的将军，而不是代表区域或者地名，且不会理解到“巴”的真实含义。

而“巴蜀将军”已经约定俗成所指地理区域，实际上本身也代表了一个地理区域。

“巴蜀将军”弘扬的是三国时期的巴蜀文化与“巴将军”文化内涵完全不同；

4．未作为引证商标。

在“巴蜀将军”申请商标注册时，商标局认定“巴蜀将军”标识与俏江南及张飞牛肉的注册商标相似因此不予注册，从该结果可以看出，“巴将军”与“巴蜀将军”并不存在相似性，否则也可能作为引证商标；

5．“巴将军”商标及其火锅缺乏显著性和知名度。

“巴将军”所获得的荣誉大多是几年前，甚至十几年前的，现在还是否被公众所熟知，原告提供的证据显示不出来，原告应承担对其商标知名度和显著性举证不能的法律后果，就被告所了解，在南宁地区知晓“巴将军”商标或“巴将军”火锅的是非常少的，“巴蜀将军”被误认为“巴将军”的客观条件不具备；

6．不存在被误认的客观情况。

巴将军火锅店在南宁没有加盟店，不可能存在被误认，巴蜀将军火锅店在南宁合法注册并经营，其经营行为不会给原告造成损失；

7．巴蜀将军火锅店没有利用“巴将军”获利，相反，其经营是亏损的。

被告经营的巴蜀将军火锅店一直处于亏损状态，故在2019年7月1日经工商部门核准注销；

8、原告的诉请缺乏事实上的根据。

巴蜀将军火锅店已注销，已经停止了经营，原告所称的商标侵权行为和不正当竞争行为已消失；

且原告在本案中未就损失举证，也未就“巴蜀将军”因“巴将军”商标获利积极举证。

综上，本案不存在侵害商标权的情形，也不存在不正当竞争行为，原告的主张无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。

原告为支持其主张向本院提交以下证据：证据1．原告营业执照，证据2．被告营业执照，证据1-2证明原、被告主体适格；

证据3．商标证书及续展证明，证明原告拥有第1735671号“巴将军”商标，商标权利稳定；

证据4．（2019）桂南内证字第00369号公证书，证据5．被告在美团网和大众点评网上的网页，证据4-5共同证明被告开设的火锅店在店面和网页上使用“巴蜀将军”标识，构成对原告商标的侵权；

证据6．原告获得的荣誉证书38个，证明原告企业知名度；

证据7．“巴将军”商标获得的荣誉18项，证据8．原告加盟合同统计表、加盟合同两份，证据9．原告对“巴将军”火锅宣传的部分合同，证据10．部分消费者在微博上对“巴将军”火锅的评价，证据11．“巴将军”火锅在微信上的部分宣传，证据12．“巴将军”火锅在火锅节上的照片，证据13．“巴将军”加盟手册，证据7-13证明原告商标知名度；

证据14．律师代理合同和发票，证据15．公证费用及其他费用票据，证据14-15证明取证维权的合理费用；

证据16．特许经营合同10份，证据17．“巴将军”美团店面截屏打印件，证据16、17证明内容与证据7-13一致。

对原告提供的证据，周志鑫质证如下：对证据1、2当事人主体信息无异议；

对证据3、4、5的真实性，合法性无异议，但认为证据3商标证并没有注明为火锅专营，对证据4、5的证明目的有异议，认为被告使用的“巴蜀将军”标识与原告的商标有显著区别；

对证据6、7，有证书原件的，认可其真实性，没有原件的不予认可其真实性；

对证据8、9、16、17的真实性有异议，且认为与本案无关；

对证据10、11、12真实性无异议，但认为评价时间久远，缺乏证明力；

对证据13、14的三性均有异议，证据13为原告单方制作，证据14所盖公章无编码，两份证据无法核实其真实性；

对证据15的真实性无异议，关联性有异议，不能证明系因本案产生的费用。

周志鑫在本案中无证据向法庭提交。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院的认证意见如下：证据3、4、5，真实合法，与本案争议具有关联性，本院确认其所反映的客观事实；

证据6、7，有原件的荣誉证书，本院予以采信，没有原件的证书，原告未提供其他证据佐证其真实性，本院不予采信；

证据8-13、16、17，均是原告与加盟店之间的合同及宣传等相关材料，其中加盟合同统计表等由原告自行制作的证据，本院不采信，对于加盟合同等原告提供了原件，与本案有关联的证据，本院予以采信；

证据14，委托合同指派的律师不是本案诉讼律师，与本案无直接关联性，本院对该证据不予采信；

证据15，原告提供了原件，结合原告申请公证及实际委托律师出庭的事实，合理的相关费用本院予以采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于1998年4月13日成立，类型为有限责任公司，经营范围包括为餐饮连锁经营管理，酒店管理及咨询服务，餐饮文化信息咨询服务，厨房设备销售，火锅类制售等。

2002年3月21日，原告经国家商标局核准注册第1735671号“巴将军”文字商标，核定服务项目为第42类：自助食堂；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

自助餐馆；

流动饮食供应；

住所（旅馆，供膳寄宿处）；

咖啡馆；

酒吧（截止）。

该商标续展注册有效期限至2022年3月20日止。

原告通过美团网等网络平台对“巴将军”火锅进行宣传，并在重庆、河南、贵州等省市拥有多家加盟店。

原告在其制作的加盟手册上称巴将军为东周时期巴国的将军，并配有佩戴头盔身着古装束头的巴蔓子将军图像。

“巴将军”商标2014年被重庆市工商行政管理局评为重庆市著名商标（2014-2017），重庆市商业委员会2015年授予“巴将军”重庆老字号，2018年获得中国饭店协会颁发的“中国火锅十五年匠心奖”等荣誉。

周志鑫经营的南宁市巴蜀将军火锅餐饮店（以下简称巴蜀将军火锅店）于2018年2月27日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为餐饮（具体项目以审批部门批准为准）。

2019年7月1日，巴蜀将军火锅店被核准注销。

原告原将巴蜀将军火锅店作为被告向法院提起诉讼，因巴蜀将军火锅店在案件审理中被注销，原告遂将被告变更为周志鑫。

2019年1月16日，原告的委托代理人向广西壮族自治区南宁市桂南公证处提出保全证据公证申请。

该公证处出具的（2019）桂南内证字第00369号《公证书》载明：2019年1月16日，公证人员与原告委托代理人来到标识为“巴蜀将军火锅”的商铺，原告的委托代理人对店铺及周边环境进行拍照。

随后，上述人员以普通消费者的身份共同进入店内消费，消费结束后原告委托代理人在收银台处以支付宝支付人民币384元，取得了该火锅店出具的《广西增值税普通发票》一张、预结账单一张、巴蜀将军火锅名片一张、巴蜀将军点菜单一张。

整个过程取得的照片、截屏图片打印件共15页。

上述15页材料显示，巴蜀将军火锅店门店门头有“巴蜀将軍”字样及一个戏剧脸谱的标识，在店内菜单、装饰以及宣传名片上除了有“巴蜀将軍”字样及戏剧脸谱外，还有“沸腾三国成都味”字样。

在美团网和大众点评网上，巴蜀将军火锅店的店铺简介亦使用了上述字样和标识。

另查明，原告为保全证据公证支出公证费496元、取证消费384元。

本院认为，原告依法取得了涉案第1735671号“巴将军”文字商标，该注册商标在有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

综合诉辩双方的意见，本院归纳当事人在诉讼中的争议焦点为：一、周志鑫使用“巴蜀将軍”标识是否侵犯了第1735671号“巴将军”注册商标专用权；

二、周志鑫将“巴蜀将軍”字样作为企业字号是否构成不正当竞争；

三、巴将军公司的各项诉请是否合法有据。

关于周志鑫使用“巴蜀将軍”标识是否侵犯了第1735671号“巴将军”注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成侵犯注册商标专用权。

周志鑫使用“巴蜀将軍”标识的行为是否侵犯“巴将军”注册商标专用权，需要判断“巴蜀将軍”标识与“巴将军”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

在本案中，“巴将军”注册商标和周志鑫使用的“巴蜀将軍”标识，两者后部虽都有“将军”字样，但两者在字形、读音、含义上有区别。

“巴将军”使用的是简体汉字，“巴蜀将軍”采用的是繁体汉字，两者字数不一样，“巴蜀将軍”多出的“蜀”字，不但使两者在视觉、听觉存在差异，也造成两者的含义明显不同，原告“巴将军”特指东周时期巴国的巴蔓子将军，一般公众不会认为“巴”代表区域或者地名，而“巴蜀”为重庆市和四川省的古称，其本身代表了一个地理区域，公众一般会将“巴蜀将军”理解为重庆、四川地区的将军，且周志鑫火锅店内菜单、装饰以及宣传名片上还有“沸腾三国成都味”等宣扬三国时期文化内容的字样，与“巴将军”单指东周时期的一位将军所表达含义和内涵完全不同；

从文字和图形的组合来看，原告在使用“巴将军”商标时，与其结合的具体图案为身穿古代装饰头戴头盔的巴将军，而周志鑫使用“巴蜀将軍”标识时，采用的图案是戏剧脸谱，文字与图案结合后两者差别明显，相关公众施以一般注意，即能将两者区分，再从“巴将军”商标的知名度上看，原告在周志鑫经营火锅店的地区没有加盟店，“巴将军”商标在该地区的知名度不高，相关公众不会对两者所提供的服务来源产生混淆和误认。

综上，“巴蜀将軍”标识与“巴将军”注册商标，不构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，原告主张周志鑫使用“巴蜀将軍”标识侵犯其“巴将军”注册商标专用权，依据不足，本院不予采信。

二、关于周志鑫将“巴蜀将軍”字样作为企业字号是否构成不正当竞争的问题 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

“巴蜀将軍”字样企业字号是否对原告构成不正当竞争，应从原告“巴将军”商标知名度、周志鑫是否有借用原告商誉的主观恶意以及其“巴蜀将軍”字号是否足以产生市场混淆等因素分析。

本案中，“巴蜀将軍”字样与“巴将军”商标在字形、读音、含义上有差异，不构成商标近似，原告提供的证据不足以证明其“巴将军”商标在全国范围内享有很高的知名度，其在周志鑫开设的巴蜀将军火锅店覆盖的地区没有加盟店，知名度低，不足以引起相关公众对两者服务产生误认和混淆，原告也没有证据证实周志鑫在注册“巴蜀将军火锅店”时，存在攀附“巴将军”商标的故意，违反诚信原则、扰乱市场竞争秩序的不正当行为，因此，原告主张周志鑫使用“巴蜀将軍”标识作为字号构成不正当竞争，证据不足，理由不充分，本院亦不予支持。

二、关于原告的各项诉请是否合法有据的问题 如前所述，周志鑫不存在侵犯原告第1735671号注册商标专用权及不正当竞争的行为，因此，原告要求周志鑫停止侵权、赔偿损失等诉请，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告重庆巴将军饮食文化发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费5950元，由原告重庆巴将军饮食文化发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。

网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘明明 人民陪审员　　陈　彤 人民陪审员　　吴露雲 二〇一九年九月五日 书　记　员　　郑思渝 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

人民法院依据商标法第五十二条第（一）项认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。