广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民初136号 原告：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：王永忠，董事长。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：南宁市福客临超市，经营场所广西壮族自治区南宁市兴宁区。

经营者：兰燕，女，1981年11月3日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。

委托诉讼代理人：苏潇莉，广西程和程律师事务所律师。

原告中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）与被告南宁市福客临超市（以下简称福客临超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月14日公开开庭进行了审理。

第一铅笔公司的委托诉讼代理人徐昊，福客临超市的委托诉讼代理人苏潇莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

第一铅笔公司向本院提出诉讼请求：1.判令福客临超市立即停止销售侵犯“ChungHwa”、华表图形商标权益的商品；

2.判令福客临超市支付商标侵权赔偿14000元及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费共6000元，两项共计2万元。

事实和理由：第一铅笔公司经老凤祥股份有限公司独占使用许可，对两个涉案商标享有合法权益。

“中华”牌铅笔具有近百年的生产历史，2011年2月公司被国家商务部授予“中华老字号”企业称号，在全国文具用品市场上具有巨大的影响力。

福客临超市为经营面积约为200平米的大型店铺，位于居民生活区内，人流量大，文体用品需求稳定。

2018年8月份，第一铅笔公司发现该店出售的“中华”牌铅笔非第一铅笔公司生产，系假冒产品。

第一铅笔公司为此对该店铺销售该侵权商标产品的行为采取了证据保全公证措施。

福客临超市的行为严重侵犯了第一铅笔公司的商标权益和商誉，故第一铅笔公司为维护合法权益，提出如上诉请。

福客临超市辩称，1.福客临超市有合法的进货渠道，不清楚销售的铅笔是假冒产品；

2.超市的经营范围在的营业执照上已经载明，并不包括销售铅笔；

3.福客临超市销售的涉案的铅笔利润低，已经销售的数量很少，第一铅笔公司主张的赔偿数额过高，无证据证实律师费、差旅费的支出，不应支持。

第一铅笔公司为证明其诉讼主张提供了以下证据：证据1.商标档案、商标独占使用许可合同，拟证明第一铅笔公司享有起诉的主体权利，对涉案“ChungHwa”“中华牌”华表图案两个注册商标具有独占使用权；

证据2.（2018）泸东证经字第15045号公证书、鉴别证明，拟证明福客临超市销售的涉案铅笔不是第一铅笔公司生产，系假冒第一铅笔公司注册商标的商品；

证据3.合理开支，拟证明第一铅笔公司为公证购买所支出的公证费、律师费、调查费、诉讼费等。

福客临超市对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，第一铅笔公司没有交给独立且具有资质的第三方对涉案的铅笔真伪做出鉴定，仅仅依据第一铅笔公司出具的相关说明，不能证实涉案的铅笔是伪造的；

对证据3的关联性有异议，与本案无关联，第一铅笔公司主张的律师费等相关开支并没有票据支持。

福客临超市未提交证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：对证据2中的鉴别证明，该证据系第一铅笔公司自行出具的鉴定报告，属当事人陈述，本院综合本案其他证据确定其证明力；

对证据3，从本案实际情况看，第一铅笔公司确已委托公证处对本案被诉侵权行为进行保全证据公证，且该发票上备注的内容确实为本案涉案公证，故本院对该证据予以采信。

至于福客临超市对第一铅笔公司主张的律师费等相关开支并没有票据支持的异议，本院认为，从本案实际情况来看，第一铅笔公司确实已经委托了律师进行诉讼活动，所产生的合理的代理费用，如果侵权行为成立，属于赔偿的范畴，至于赔偿的具体数额，将由本院根据本案具体情况综合予以酌情确定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第1540845号“ChungHwa”注册商标的注册人为老凤祥股份有限公司，专用期限自2011年3月21日至2021年3月20日止，核定使用商品类别为：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

第19710号“”注册商标的注册人为老凤祥股份有限公司，专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日止，核定使用商品类别为：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司作为许可人与作为被许可人的第一铅笔公司签订了一份《商标独占使用许可合同》，主要内容为：一、独占使用许可的商标为：“中华”图案（注册号：19710）、“中华”中文（注册号：381104）、“ChungHwa”（注册号：1540845）；

“长城”图案（注册号：4260788）、“长城”中文（注册号：4260789）；

“三星”图案（注册号：272）、“三星”中文（注册号：380340）。

核定使用的商品：绘图笔，晒图笔，速写铅笔，彩色铅笔，铅笔，铅芯，特种铅笔，橡皮擦。

二、商标独占使用许可的期限：起始日期2017年6月1日，终止日期2027年5月31日。

三、商标独占许可的商品：绘图笔，晒图笔，速写铅笔，彩色铅笔，铅笔，铅芯，特种铅笔，橡皮擦。

四、独占使用许可的商标标准、质量要求：按国家标准生产。

五、许可人保证商品质量的措施：每月派专业人员到被许可人生产点检测商品质量。

六、被许可人保证商品质量的措施：按商品质量标准组织生产，加强商品自检。

七、商标的印刷权限、责任以及提供方式：根据许可人提供的样式印刷，印刷数量报许可人备案。

八、使用许可是否有偿及金额和结算方式：无偿使用。

九、在商品包装上标注企业名称的形式及由此而承担商品质量的责任：印刷“中华”、“长城”、“三星”字样及图案商标并标明制造商品。

企业全称：“中国第一铅笔有限公司”，地址：上海市松江区新浜镇文兵路**。

十、被许可人有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于如下几项：1.依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

2.依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

3.依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

4.依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2018年8月13日，申请人上海泽玖欣律师事务所的委托代理人向上海市东方公证处提出保全证据公证申请。

经上海市东方公证处审查，老凤祥股份有限公司是“中华牌”商标的权利人，第一铅笔公司是“中华牌”商标的被许可人；

老凤祥股份有限公司授权第一铅笔公司可以以被许可人自己的名义针对中国境内侵害上述商标权益的行为采取相应的法律行为，第一铅笔公司授权上海泽玖欣律师事务所以律所的名义对在广西壮族自治区发现的商标侵权行为申请保全证据公证。

上海市东方公证处因此受理了该项公证申请。

2018年8月16日，公证人员与第一铅笔公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区××区××路××号的“福客临超市”，该超市内挂着名称有“南宁市福客临超市”字样的营业执照。

申请人的委托代理人在该超市购买了十支印有“中华绘图铅笔”字样的铅笔，并当场支付了人民币10元后取得收款收据一张。

购物完成离开超市后，申请人的委托代理人将其在购买过程中取得的上述物品交给公证人员，公证人员将上述物品中的5支铅笔和收款收据装入一只气泡信封袋进行封存，并将该气泡封存袋连同未封存的5支铅笔一并交申请人的委托代理人收执。

在公证过程中，公证人员使用公证处保全专用手机对该店铺及周边、购买取得的物品以及封存后的气泡信封袋等进行了拍照。

随后，公证人员使用公证处电脑将照片从手机中导出并打印附件，上述购物全过程系在公证人员的现场监督下进行。

上海市东方公证处于2018年10月10日作出（2018）沪东证经字第15045号《公证书》。

第一铅笔公司为上述公证取证支出公证费800元。

2018年10月23日，第一铅笔公司针对上述产品出具《鉴别证明》，结论为：以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商标的产品。

庭审中，本院经双方当事人确认封存完好后，当庭拆封本案被诉侵权产品即经公证购买封存的产品实物，内有：一、标有“中国上海中华绘图铅笔”“”“CHUNGHWA”“中国第一铅笔有限公司”“2B”字样的铅笔5支；

二、《收款收据》一张，编号为016639，载明铅笔10支，合计金额10元，收款单位为福客临超市。

另查明，福客临超市为个体工商户，经营者为兰燕，经营范围为食品、烟草制品零售。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

第一铅笔公司经与涉案注册商标的商标注册人老凤祥股份有限公司签订《商标独占使用许可合同》而成为涉案第1540845号“ChungHwa”注册商标及第19710号“”注册商标的独占使用许可的被许可人，第一铅笔公司可以单独提起诉讼并获得赔偿，故其合法权益应受法律保护。

本案的争议焦点是：一、福客临超市的被诉侵权行为是否成立；

二、福客临超市的合法来源抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，如何承担侵权责任。

一、关于福客临超市的被诉侵权行为是否成立的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”在判断被控侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品为铅笔，与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标、第19710号“”注册商标核定使用商品中的铅笔为同一种商品。

本案被诉侵权产品铅笔上使用的被诉侵权标识为：“CHUNGHWA”及“”。

将被诉侵权标识“CHUNGHWA”与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标进行比对，二者的字母构成及读音相同，仅部分字母存在大小写区别，由于“ChungHwa”注册商标在长期的使用过程中产生了显著性，在市场上享有较高的知名度，被诉侵权产品上使用“CHUNGHWA”标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此，本院认定被诉侵权标识“CHUNGHWA”与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标构成近似。

将被诉侵权标识“”与涉案第19710号“”注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别。

因此，被诉侵权标识“”与涉案第19710号“”注册商标构成相同。

本案中，第一铅笔公司为证明福客临超市销售了被诉侵权产品，提供了公证处出具的公证书，福客临超市亦认可被诉侵权产品系其销售，故本院对该事实予以认定。

由于本案被诉侵权产品不是第一铅笔公司生产或委托生产销售的产品，因此本院认定被诉侵权产品属于侵犯注册商标专用权的产品，福客临超市销售了侵权产品，依前述法律规定，其行为侵害了第一铅笔公司涉案注册商标专用权。

二、关于福客临超市的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，福客临超市虽然提出其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩，但并未提供任何证据加以证明，故其合法来源抗辩不能成立，本院对其该项主张不予支持。

三、关于侵权责任如何承担的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，福客临超市销售了侵权产品，其行为侵害了第一铅笔公司涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标、第19710号“”注册商标专用权，依法应承担相应的民事侵权责任，第一铅笔公司要求福客临超市停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。

福客临超市应停止销售侵害第一铅笔公司涉案注册商标专用权的产品。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，因当事人不能举证证明第一铅笔公司因被侵权所受到的实际损失以及福客临超市因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托诉讼代理人参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为5000元。

第一铅笔公司请求赔偿2万元，过高部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南宁市福客临超市立即停止销售侵害原告中国第一铅笔有限公司注册号为第1540845号、第19710号注册商标专用权的产品；

二、被告南宁市福客临超市赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费300元，由被告南宁市福客临超市负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：农行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。