广西壮族自治区博白县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0923刑初184号 公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。

被告人梁有海，男，1978年10月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

现羁押于博白县看守所。

辩护人周云昌，广西华胜律师事务所律师。

被告人梁有胜，男，1979年8月5日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年4月10日被拘传，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。

现羁押于博白县看守所。

辩护人李俊峰，安徽原声律师事务所律师。

广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2019〕112号起诉书指控被告人梁有海、梁有胜犯假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪，于2019年4月15日向本院提起公诉并建议适用简易程序。

本院于次日立案并依法组成合议庭，审理中发现不宜适用简易程序，于2019年4月24日转为普通程序，于2019年5月31日、9月9日公开开庭审理了本案。

广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员伍晓辉出庭支持公诉。

被告人梁有海及其辩护人周云昌，被告人梁有胜及其辩护人李俊峰，证人王某1到庭参加诉讼。

期间，广西壮族自治区博白县人民检察院以部分事实不清，证据不足，需要补充侦查为由，于2019年7月16日建议本院延期审理，于同年8月16日提请本院恢复审理。

现已审理终结。

广西壮族自治区博白县人民检察院指控： 一、假冒注册商标事实 2016年至2018年4月间，被告人梁有海未经“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“源盛堂”、“铍都”注册商标所有人许可的情况下，雇请被告人梁有胜及梁某1等人生产上述商标的消毒品销售牟利。

2018年4月10日，公安机关会同有关部门对被告人梁有海开设的加工厂进行查处，扣押了“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“源盛堂”、“铍都”等假冒注册商标消毒品（价值人民币4230672元）。

二、生产、销售伪劣产品事实 2016年至2018年4月间，被告人梁有海雇请被告人梁有胜及梁某1等人生产、销售洛逸夫豆丸子天然植物精华液、豆蔻伊人液香露液体喷雾、豆蔻伊人痘立消、豆小丫痘螨净、豆小丫祛痘除螨、洛逸夫狐美净液体喷雾等产品及经销由河南康某1医药科技有限公司、菏泽市金康医疗器械有限公司生产的磁疗贴和医用冷敷贴。

2018年4月10日，公安机关会同有关部门对被告梁有海开设的加工厂进行查处，扣押了不符合《化妆品安全技术规范》要求的洛逸夫豆丸子天然植物精华液、豆蔻伊人祛痘洁面乳、豆蔻伊人祛痘精华液、豆小丫祛痘洁面乳、豆小丫痘痕修复霜等不合格产品及已过期的由河南康某1医药科技有限公司生产的磁疗贴7460盒。

经估价，上述扣押产品价值201436元。

对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证明，并认为被告人梁有海、梁有胜未经注册商标所有人许可，在同一种产品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

在生产、销售化妆品及磁疗贴中以不合格产品冒充合格产品，其2人的行为已构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。

梁有海在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

梁有胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

被查获的伪劣化妆品及磁疗贴尚未销售，是犯罪未遂。

被告人梁有海自动投案，如实供述自己的犯罪，是自首。

被告人梁有海、梁有胜一人犯数罪，应当数罪并罚。

请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第一百四十条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第一款的规定分别对被告人梁有海、梁有胜定罪处罚。

被告人梁有海、梁有胜对公诉机关指控犯假冒注册商标罪辩称涉案商标是经注册商标所有人许可使用，其二人行为不构成假冒注册商标罪；

对公诉机关指控犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实没有异议。

被告人梁有海的辩护人周云昌、被告人梁有胜的辩护人李俊峰均提出：1.被告人梁有海、梁有胜已经获得商标所有权人授权。

公诉机关提供的证据不足以证明被告人梁有海、梁有胜的行为构成假冒注册商标罪。

2.被告人梁有海、梁有胜所生产的不合格产品价值只有5万元，因为估价结论中其余价值14万多元的是磁疗贴，而磁疗贴只是属于过期产品，没有相关鉴定是伪劣产品，未达到关于生产、销售伪劣产品罪的15万元的追诉标准，所以被告人梁有海、梁有胜的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

被告人梁有胜的辩护人李俊峰还提出，公诉机关提出的证据中博白县食品药品监督管理局的“现场检查笔录”有瑕疵，应予以排除。

经审理查明，2016年至2018年4月间，被告人梁有海在博白县三滩镇那秀村清江背队其猪场处开办一加工厂，雇请被告人梁有胜等人生产、销售洛逸夫豆丸子天然植物精华液、豆蔻伊人液香露液体喷雾、豆蔻伊人痘立消、豆小丫痘螨净、豆小丫祛痘除螨、洛逸夫狐美净液体喷雾等化妆产品及经销由河南康某1医药科技有限公司、菏泽市金康医疗器械有限公司生产的磁疗贴和医用冷敷贴。

2018年4月10日，公安机关会同有关部门对被告人梁有海开设的加工厂进行查处，扣押了尚未销售的洛逸夫豆丸子天然植物精华液117盒、豆蔻伊人痘立消266盒、豆小丫痘螨净207盒、豆小丫祛痘除螨157盒、洛逸夫狐美净液体喷雾、豆蔻伊人腋香露液体喷雾等化妆品及已经过了保质期的由河南康某1医药科技有限公司生产的磁疗贴7460盒（规格为普通型7cm×10cm×8贴/盒）。

经检验，洛逸夫豆丸子天然植物精华液包装中的洛逸夫豆丸子精华液、豆小丫祛痘螨净包装中的豆小丫痘螨净精华液、豆小丫痘螨净包装中的豆小丫痘螨净精华液、豆小丫祛痘除螨包装中的豆小丫祛痘洁面乳、豆小丫痘痕修复霜、豆小丫祛痘精华液均不符合《化妆品安全技术规范》要求，检验结论为不合格。

经估价，7460盒磁疗贴价值141740元、117盒洛逸夫豆丸子天然植物精华液7956元、266盒豆蔻伊人痘立消价值15428元、207盒豆小丫痘螨净价值9936元、157盒豆小丫祛痘除螨价值26376元。

上述扣押物品价值合计201436元。

另查明，2018年8月21日，被告人梁有海主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。

以上事实，有公诉机关及被告人的辩护人提交的，并经庭审当庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明2017年9月1日，陈某1到博白县公安局治安管理大队报案称有人在博白县三滩镇清江背村非法生产和销售老夫子、铍药师、洛逸夫等假药。

博白县公安局于2018年4月11日对案件立案侦查。

2.博白县公安局便衣大队2018年11月23日出具的“办案说明”，证明暂扣的42件伪劣产品尚有6件未及时送检，后便衣大队将该6件伪劣产品送至广西壮族自治区卫生监测检验中心检测，需支付检测费用5850元，博白县公安局将该项检测费申请报销，因博白县财政局经费紧张，没有开通支付系统，导致广西壮族自治区卫生监测检验中心没收到检测费，因而不对送检样品进行检测。

3.玉林市食品药品检验检测中心的资质认定证书及黎某2的资质证明书、广西壮族自治区疾病预防控制中心资质认定证书，证明玉林市食品药品检验检测中心、广西壮族自治区疾病预防控制中心和黎某2是具有相应资质的单位及个人。

4.陕西鸿邦制药有限公司《营业执照》、《消毒产品生产企业卫生许可证》、陕西鸿邦制药有限公司出具的《证明》，证明王某1是陕西鸿邦制药有限公司的法定代表人，陕西鸿邦制药有限公司经营范围：消毒产品的生产及销售；

医药、植物、生物、干细胞、消毒产品、养生保健的研发、技术咨询及成果转让；

医疗器械、消毒产品、化妆品、卫生用品、电子产品、日用百货的销售。

该公司生产的主要产品“豆蔻伊人—液香露、铍药师—顽癣康、豆小丫—豆螨净、老夫子抑菌膏、洛逸夫抑菌膏”等，该公司未委托其他单位及个人生产过任何产品。

5.广州鸿邦生物科技有限公司《营业执照》，证明该公司于2008年11月24日成立，营业期限2008年11月24日起至长期，法定代表人梁某4，经营范围是科技推广和应用服务业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。

依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

6.销售授权书，证明广州鸿邦生物科技有限公司将医用冷敷贴（铍药师骨大夫颈肩腰腿贴、铍药师骨大夫关节贴、铍药师骨大夫腰椎贴、铍药师骨大夫肩周贴）授权给梁有海在全国范围内销售，授权时间2017年10月6日。

7.广州鸿邦生物科技有限公司出具的《说明》，证明该公司委托梁有海生产使用以下产品：铍药师鳄卡茵、源盛堂铍药师宝宝乳膏、源盛堂抑菌软膏、源盛堂铍药师皮肤抑菌膏、老夫子草本抑菌软膏、老夫子皮肤抑菌膏、源盛堂敏痒霜剂、源盛堂老顽皮皮肤抑菌膏、源盛堂角铍清、铍药师痔必愈、源盛堂灰甲王抗菌剂、铍药师甲天下抑菌剂、铍药师顽康乳膏、源盛堂尔通灵滴耳液、铍药师荫痒灵、痘螨清、豆小丫痘螨净、豆小丫祛痘精华液、豆蔻伊人液香露、豆蔻伊人痘立消、好皮肤、蓝宝贝婴宝特护胶。

委托菏泽市金康医疗器械有限公司生产医用冷敷贴，并让梁有海总经销。

8.广州益森堂生物科技有限公司《营业执照》、授权许可书，证明该公司于2014年11月26日成立，营业期限2014年11月26日起至长期，法定代表人王某3，经营范围是科技推广和应用服务业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。

依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

该公司于2016年12月5日将磁疗贴（洛逸夫消痛贴）授权梁有海在全国范围内销售。

9.广州益森堂生物科技有限公司出具的《说明》，证明该公司委托梁有海生产使用以下产品：洛逸夫抑菌膏、洛逸夫癣灵、洛逸夫宝宝霜、洛逸夫蛇毒蛋白酶软膏、洛逸夫袪痘霜、铍都霜剂、洛逸夫狐美净、洛逸夫豆丸子、痔疮宝、洛逸夫脚垫王、洛逸夫灰甲净、老夫子皮肤抑菌膏。

有委托过河南康某1医药科技有限公司生产磁疗贴，并让梁有海总经销。

10.河南康某1医药科技有限公司出具的“说明”，证明河南康某1医药科技有限公司与广州鸿邦生物科技有限公司、广州益森堂生物科技有限公司是合作关系，广州鸿邦生物科技有限公司是其公司磁疗贴（风湿骨痛贴）产品的代理商，广州益森堂生物科技有限公司是其公司磁疗贴（消痛贴）产品的代理商，由其公司生产的磁疗贴发货给该两家公司代理销售，其中包括14101006及16110807的生产批号。

11.博白县工商行政管理局于2018年10月12日出具查处商标信息及截图，证明经博白县工商行政管理局在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局中国商标网查询，洛逸夫、铍药师、老夫子、源盛堂、豆蔻伊人、豆小丫、铍都均有商标注册信息；

癣灵、祛痘霜、敏霜剂、痔疮宝未查询到商标注册信息。

其中，洛逸夫、铍药师、老夫子、源盛堂（消毒剂、卫生消毒剂、消毒纸巾、铁剂、医用敷料、蚊香、放射性药品、隐形眼镜用溶液、医用放射性物质、水剂）、豆蔻伊人、铍都商标的所有人为陕西鸿邦制药有限公司；

源盛堂（人用药、医用营养品、空气净化制剂、兽医用药、杀害虫剂、医用保健袋、外壳包扎物、牙科用研磨剂、医用生物制剂）商标注册所有人是广州鸿邦生物科技有限公司、豆小丫商标注册所有人是梁某3。

12.提取笔录、清单及送检物品情况说明、送检产品图片，证明2018年4月10日，博白县食品药品监督管理局工作人员依法在博白县三滩镇那秀村清江背队梁有海伪劣商品生产窝点提取（豆小丫祛痘洁面乳、豆小丫痘痕修复霜、豆小丫祛痘精华液，这三种产品是包装在豆小丫祛痘除螨产品中）、（豆蔻伊人祛痘洁面乳、豆蔻伊人祛痘精华液，这两种产品包装在豆蔻伊人痘立消产品中）、（洛逸夫豆丸子精华液、洛逸夫祛痘洁面乳，这两种产品包装在洛逸夫豆丸子天然植物精华液产品中）、（豆小丫痘螨净精华液、豆小丫痘螨净洁面乳，这两种产品包装在豆小丫痘螨净产品中）、洛逸夫狐美净液体喷雾、豆蔻伊人液香露液体喷雾11种送检，送检产品及说明书有梁有海签名按指印确认。

13.博白县食品药品监督管理局出具的“情况说明”①，证明洛逸夫豆丸子天然植物精华液、豆蔻伊人痘立消、豆小丫痘螨净、豆小丫祛痘除螨这四种产品的生产单位均为广州名妆化妆品制造有限公司，洛逸夫狐美净液体喷雾的生产单位为广州市白云区安洁好化妆品厂，错写为广州市白云区安洁婷化妆品厂。

“情况说明”②，证明两份广西壮族自治区食品药品行政处罚文书现场检查笔录中均有同样的笔误并予以更正，即“在见证人博白县公安局便衣大队周某、黎某3的陪同下，执法人员清点现场的产品”更正为“在见证人黄某1的见证下，博白县公安局便衣大队周某、黎某3的陪同下，执法人员清点现场的产品”。

14.提取笔录、清单及产品样品采样记录、送检产品图片，证明2018年4月10日，博白县卫生计生监督所工作人员在博白县梁有海伪劣商品生产窝点提取康某2TM好皮肤软膏、老夫子®皮肤抑菌膏、洛逸夫®抑菌膏、洛逸夫®宝宝抑菌膏、洛逸夫®蛇毒蛋白酶抑菌软膏、源盛堂®铍药师®皮肤抑菌膏、源盛堂®抑菌软膏、源盛堂老顽®皮皮肤抑菌膏、铍药师®豆小丫精华液、铍药师®顽癣康乳膏、铍药师®痔必愈TM抑菌膏、铍药师®鳄卡茵抑菌乳膏共12种产品进行提取并送检。

2018年11月23日，将2018年4月10日未送检的铍都®霜剂、洛逸夫®癣灵、洛逸夫®祛痘霜、老夫子®草本抑菌膏、源盛堂®敏痒霜剂5种产品提取送检。

以上17种送检产品及说明书有梁有海签名按指印确认。

15.提取笔录、清单及产品图片，证明2018年11月9日，博白县公安局便衣警察大队民警把2018年4月10日从梁有胜手上扣押的42件伪劣产品中6件未送检的物品提取样品，送往广西壮族自治区疾病预防控制中心检测，有铍药师骨大夫颈肩腰腿贴、铍药师荫痒灵抑菌膏、痔疮宝抑菌剂、铍药师宝宝乳膏、铍药师皮肤抑菌膏、铍都霜剂（这五种已鉴定根据图片，全称分别为铍药师®骨大夫颈肩腰腿贴、铍药师®荫痒灵抑菌膏、痔疮宝®抑菌剂、铍药师®宝宝乳膏、源盛堂®铍药师®皮肤抑菌膏、铍都®霜剂。

）以及同时扣押的铍药师顽癣康、豆蔻伊人腋香露液体喷雾、铍药师鳄卡茵、豆小丫痘螨净天然植物精华液、老夫子皮肤抑菌膏。

16.提取笔录及扣押物品、文件清单，证明2018年4月11日，博白县公安局民警在梁有海生产窝点查获账本16本（包括存货记数账本2本、存货分类账本13本、实物出入账本1本），出货记录表6份。

17.扣押物品、文件清单，证明2018年4月10日，民警从梁有胜处扣押小型汽车一辆、手机一台（138××××3811）、价目表五张、各类产品42件、圆通快递单31张。

18.图片，证明现场查扣的机器、产品等图片。

19.梁有胜微信聊天记录图片，证明梁有胜与客户达成购买产品数量、价钱等聊天记录。

20.提取笔录、梁有海签名按指印确认的产品说明书，证明经公安民警提取并经梁有海签名确认的产品说明书有：洛逸夫®抑菌膏、铍都霜剂、老夫子®皮肤抑菌膏、豆小丫®痘螨净、铍药师®皮肤抑菌膏、铍药师®、铍药师®顽癣康、铍药师®荫痒灵抑菌膏、铍药师®宝宝乳膏，说明书中出品单位均是陕西鸿邦制药有限公司；

痔疮宝、铍药师®皮肤抑菌膏（精装版）出品单位是陕西鸿邦制药有限公司，广州益森堂生物科技有限公司总经销。

21.提取笔录、扣押物品、文件清单、查获的16本帐本、6份出货记录本及照片，证明2018年4月11日，公安民警在三滩镇那秀村清光背队梁有海生产伪劣商品窝点查获并提取16本帐本及2018年出货记录表6份及照片。

22.化妆品抽样记录及凭证，证明：2018年4月15日，博白县食品药品监督管理局在三滩镇那秀村清江背屯梁有海房屋处提取以下产品，生产单位均标注为为广州名妆化妆品有限公司。

①豆小丫痘痕修复霜样品，用塑料瓶包装，并于2018年4月26日送检，生产或购进数量为157瓶，生产日期为20180103，批号20180103。

②提取豆小丫祛痘精华液样品，用铍璃瓶包装，于2018年4月26日送检，生产或购进数量为157瓶，生产日期为20180103，批号20180103。

③提取豆蔻伊人祛痘洁面乳样品，用塑料瓶包装，于2018年4月26日送检，生产或购进数量为266瓶，生产日期为20171003，批号20180103。

④提取豆蔻伊人祛痘精华液样品，用铍璃瓶包装，于2018年4月26日送检，生产或购进数量为266瓶，生产日期为20171003，批号20171003。

⑤提取洛逸夫豆丸子精华液样品，用铍璃瓶包装，于2018年4月26日送检，生产或购进数量为117瓶，生产日期为20180306，批号20180306。

⑥提取豆小丫痘螨净精华液样品，用铍璃瓶包装，于2018年4月26日送检，生产或购进数量为207瓶，生产日期为20171103，批号20171103。

23.授权书，证明广州鸿邦、广州益森堂、刘某4授权梁有海的授权书中关于授权陕西鸿邦的消毒品为：洛逸夫、铍都、老夫子、源盛堂、铍药师系列产品，上述授权书经梁有海辨认，梁有海不认同。

24.抓获经过，证明2018年4月10日，公安民警在博白县城国通快递处将梁有胜抓获；

2018年8月21日，梁有海到博白县公安局便衣大队投案。

25.户籍证明，证明被告人梁有海于1978年10月8日出生；

被告人梁有胜于1979年8月5日出生。

（二）证人证言 1.证人陈某1的证言，证明其主要经销广州鸿邦生物科技有限公司和广州益森堂生物科技有限公司的消毒产品和化妆品，把“源盛堂”和“洛逸夫”系列消毒产品推销给药店和诊所销售，药店和诊所的患者使用上述消毒产品后多次出现过敏情况并向药店和诊所反映，药店和诊所将情况反馈给其，其把情况向生产厂家反映，但生产厂家没有正面回应和解决，其便怀疑进货的两个公司卖的是假药，因其经销的消毒产品是从广西博白县发货的，于是向博白县公安局治安管理大队报案。

2.证人张某的证言，证明其在博白县城兴民东二路001号国通快递上班，主要负责快递打单和现金收支工作。

2018年4月10日16时许，其上班的时候，梁有胜拉42件“铍药师”化妆品到国通快递，其负责帮梁有胜打单，其中发3件到湖南宁某、1件到贵州安顺、1件到河南开封、6件到云南大理、3件到四川南充、1件到广东阳山、5件到广东东莞、2件到广东英德、2件到广西浦北、1件到福建莆田、6件到福建福州，还有11件没有打单。

正准备发货时，公安民警来到当场查获。

其上班时，除了节假日，梁有胜每天都拉化妆品来通过国通快递发货，多的时候有200件，少的时候有10多件，平均每天约六、七十件。

3.证人程某的证言，证明2012年起，其在广州鸿邦生物科技有限公司代理三个产品，分别是痘螨净、豆小丫祛痘精华液、腋香露。

对方通过快递发货，付款方式有二种，一种是微信转帐给梁某3；

另一种是银行汇款给梁某3，汇款行是农业银行、帐号62×××11。

4.证人蒙某、李某的证言，证明其二人是夫妻关系，其二人主要通过批发的方式销售洛逸夫牌子的药膏，药膏多数是从博白县通过物流发货，有时也有从广州发货。

他们多数是用手机支付宝转账，先付款后才能领到货，收货款方的名字叫王某3，帐号62×××19、开户行农业银行。

博白县一般都是以梁有胜的名字寄的药膏，药膏一箱400支装，1000元一箱购进，以1200元转卖批发给其他经销商。

该药膏生产厂家是西安鸿邦药业有限公司，每箱都有各种检验、标称及合格证、出厂日期等 5.证人梁某1的证言，证明2016年9月份，梁某3让其到博白县的制药厂做工，因其年纪大，梁某3让其负责割纸箱并叠好，搞工厂卫生，有时帮梁有胜装卸货，工资每月2500元。

制药厂是梁某3的胞弟梁有海管理，梁某3的堂弟梁有胜也帮忙管理。

该厂生产的药膏是白色、黄色和粉红色三种颜色，药液是淡黄色、黑色、白色三种颜色。

所有颜色的药膏或药液都制成几种药品，有的颜色的药膏或药液制成三几种，有的颜色的药膏或药液却制成十几种不同药名的药品。

其不清楚那些药膏和药液是用什么原料勾兑配制，知道是梁有海负责配方，将有关原料倒进机器内进行炼制，没有见过梁有海用称称过每种原材料，每种原料加多少都是随意的，药品加工车间很乱，药品的成某、半成某、原材料、产品说明书、产品包装盒等乱丢乱放。

6.证人刘某1的证言，证明2017年4月份，梁有海让其到博白县的制药厂做工，安排其的主要工作是给做好的药品纸盒打上生产日期，工资每月是1700-1800元左右。

梁有海和梁有胜管理制药厂，其的工资有时是梁有海发，有时是梁有胜发的。

制药厂没有厂牌，是由一个猪栏改装而成，四周封闭，外人无法进来，工人没有进行过岗前培训，也没有上级有关部门来厂检查指导过工作。

厂没有产品质量检验设备和相应的检验部门，所有药品的成某、半成某、原材料、产品说明书等到处乱放，工厂四周有猪栏。

药品是梁有海负责配方的，每种原料加多加少都是随意加的，生产出的药膏是白色、黄色和粉红色三种颜色，药液是淡黄色、黑色、白色三种颜色，所有颜色的药膏或药液都制成几种或十几种不同药名的药品。

和其一起被公安机关传唤的3男9女中，梁有胜、梁有海一起负责管理制药厂；

梁某1是负责割纸箱和打扫卫生，帮助梁有胜装卸货物的；

其负责给做好的药品包装上打印生产日期的；

9名妇女负责灌药、包装、打包药品。

7.证人郑某、刘某2、宋某、刘某3、覃某、梁某2、黎某1的证言基本一致，证明其几人在博白县清江背制药厂做工，该厂是生产人用皮保药品，没有厂名，是一个小作坊，不分什么部门，梁有海负责将原料调制成原浆装进大桶，工人们负责将大桶里调制好的原浆装好、灌好成为成某，最后是将成某包装好装箱。

郑某、刘某2、宋某三人为一组，由一人将调制出来的药膏通过灌药机装进药瓶，一人把内嘴装到药瓶上，然后交由另一人拧上盖子，谁累了交换轮流做，一定数量后三人一起分别将药膏装盒、放说明书、打包装箱。

该厂生产的药品有几十种，其四人不知道药膏是用什么材料生产，有白色、黄色、粉红色三种药膏，宝宝霜、婴儿宝、铍都霜剂是白色；

老夫子、老顽皮是粉红色；

祛痘霜、痘螨清是黄色。

其几人没见有什么检验部门和化验设施，生产出来的产品都是马上包装就拉去卖。

工厂工人的工资是梁有海负责发放。

梁有胜是管理员，负责车间的管理工作和登记每人的打包件数、计算工钱等，有时工人工资是梁有胜发放。

8.证人黄某2的证言，证明其于2018年2月23日开始到博白县药膏厂生产药膏，没有厂名，所在的位置是一养猪场改成，四周封闭，外人不得出入，厂没有营业执照，是一个私人小作坊，生产的产品没有经过质检就拉去投放市场。

梁有海负责原材料的配方，生产的药膏及其他的药水都是由梁有海负责配制后由工人负责灌浆、包装、打包，再由梁有胜将打包装好的药品拉到博白县城用物流发往全国各地。

梁有海配制了白色、淡红色、黄色、黑色等几种材料做药膏，白色的原材料做成豆蔻伊人、豆小丫、洛逸夫、豆丸子、源盛堂、痘螨净、铍都、铍药师、藓灵等药膏；

淡红色的材料用来做老夫子的药膏；

黄色的材料用来做铍药师的药膏以及豆小丫里面的一瓶小的药膏；

还有一种黄色的水用来做痘螨净瓶装的一种药、豆丸子瓶装的一种药、豆小丫瓶装的一种药；

黑色的原材料水用来做痔疮宝、灰甲王两种药；

浅白色原材料液体用来做角铍清、脚垫王。

经其手生产的药膏有豆小丫、铍药师、脚垫王、洛逸夫、豆蔻伊人、痔疮宝、角铍清、藓灵、灰甲王、骨大夫、源盛堂、老夫子。

几种药生产、包装的成分是一样的，但药品名称不一样，是伪劣产品。

其到该厂做工没有经过培训，该厂也没有专业的培训员，都是在这里做工的人教做。

9.证人吴某1的证言，证明2017年10月份开始，梁有胜让其到博白县个私人加工厂做工，该厂没有厂名，没有合法的手续，没有办公室、检验室、消毒室等，工人没有进行过培训。

该厂是由梁有海的猪场改成生产药厂，是生产药膏物品的，有多种不同品牌的药膏，老夫子、豆丸子、铍药师、铍都、豆小丫、痔疮宝等多种品牌的药膏和药液体。

其和亚黎九二人同一小组，其负责打包装，拿一支药膏和一张说明书装进一只盒子，包装进纸箱成一件。

厂里生产的药膏由梁有海负责配好，然后工人负责灌药浆、贴商标、包装的，梁有胜开车拉药品到博白县城，通过物流发放到各地。

10.证人梁某3的证言，证明博白县的加工厂是其胞弟梁有海开办，其代理过铍药师等消毒产品，后交由梁有海代理，包括客户资源和交易的银行帐户都交给了梁有海。

11.证人王某2的证言，证明其于2017年5月至2018年4月是湖南省湘潭市做陕西鸿邦制药有限公司铍药师等消毒品的代理，其认识梁有海后通过梁有海做了铍药师、铍药师宝宝霜、铍药师鳄卡茵、灰甲王、源盛堂老顽皮的代理，通过卡号为62×××11、开户名为梁某3的农行卡汇药品款给梁有海的。

12.证人陈某2的证言，证明其在广东省江门市江海区做消毒品代理生意，其认识梁有海后通过梁有海代理过老夫子系列、铍药师系列、痘螨清、灰甲王、角皮清等消毒品，通过农行卡6228480618978746377转到梁有海给的尾号为9511的卡上，最近一次是2018年元月份转了96000元。

13.证人咸某的证言，证明其认识梁有海后通过梁有海购买脚皮清、铍药师、鳄卡茵、铍药师宝宝、老夫子、灰甲王、痘螨清、痘螨净，其让梁有海通过物流把药品寄到重庆，其不记得与梁有海的交易额具体多少，是通过手机银行从其的农行卡6228480478592693272转到梁有海提供的卡名为梁某3的农行卡上，卡的尾号是9511。

14.证人陈某3的证言，证明其于2016年3月份开始与梁有海有生意往来，从梁有海处以1.5元一支购买铍药师，以2元一支转卖出去；

1.5元一支铍药师宝宝，以2.5元一支转卖出去；

3元一支灰甲王，以4元一支转卖出去；

2元一支痘螨清，以3元一支转卖出去；

1.5元一支老夫子，以2元一支转卖出去；

4元一支痘螨净，以5元一支转卖出去；

4元一支甲天下，以5元一支转卖出去；

梁有海提供的是户名为梁某3的农行卡，只记得尾号是9511的，其是通过其的邮政银行卡转款到梁某3的卡上。

15.证人吴某2的证言，证明其认识了梁有海后于2016年上半年开始通过做梁有海消毒品的代理商，销售款项是通过6228480128133008572转到梁有海提供的尾号为9511的梁某3的卡上，其从梁有海处购买的是铍药师15g/支，1.5元/支，400支/件，600元/件；

铍药师鳄卡茵20g/瓶，3元/瓶，200瓶/件，600元/件；

荫痒灵15g/瓶，3元/瓶，240瓶/件，720元/件；

痘螨清20g/支，2元/支，300支/件，600元/件；

源盛堂老顽皮15g/支，1.5元/支，400支/件，600元/件；

角皮清8ml/瓶，3元/瓶，240瓶/件，720元/件。

（四）被告人的供述与辩解 1.被告人梁有海供述，2015年其在陕西鸿邦制药厂打工，负责配兑陕西鸿邦制药厂各种药品的成份，工作一段时间后，其觉得配制各种药品及制成各种药品简单，掌握了各种药品的配方，产生回家开办制药厂的念头。

其在陕西鸿邦制药厂做药品销售代理商的胞兄梁某3打算不做代理，其让梁某3将客户源及银行卡转给其用。

2016年其辞工回到老家三滩镇那秀村清江背队办起了一个私人制药厂，开始以陕西鸿邦制药厂的名义，生产、销售起“老夫子”、“铍药师”等源盛堂、益森堂的各种消毒、护肤、保健产品。

2016年制药厂有5个工人，到2018年有12个工人，厂长、经理、会计、出纳全都是其一人兼任，梁有胜是其雇请帮忙管理制药厂的，厂里就其一人负责各个产品的配方勾兑，自开办厂来共生产过多少产品，有多少利润不记得。

2.被告人梁有胜供述，其与梁有海是堂兄弟关系，梁有海在博白县开办药品加工厂，其受梁有海雇请于2013年开始在该加工厂做工，每月工资3000元。

其在厂里的工作是负责接收制药品的原材料、药品商标、药品包装及成某的发货，还协助梁有海管理厂等工作。

该厂共生产有20多种产品，分三种颜色的药膏（白色、黄色和粉红色）和三种颜色的药液（淡黄色、黑色、白色），药品是梁有海负责配方，药品加工车间比较乱，药品的成某、半成某、原材料、产品说明书、产品包装盒等到处乱丢乱放。

粉红色的药膏有6种，分别是老夫子、好皮肤、顽白、夫白、夫肖、夫妆；

黄色的药膏有2种，分别是顽癣康和锷卡茵；

白色的药膏有16种，分别是铍都、铍白、精白、霜白、痘螨清、癣灵、敏痒、阴痒灵、痔必愈、宝宝霜、婴儿宝、蛇毒、源盛堂、祛痘霜、爆折灵和蓝宝贝。

白色药液有5种，分别是腋香露、尔通灵、脚垫王、狐美净和灰甲净；

淡黄色的药液4种，分别是豆小丫、痘螨净、豆蔻伊人和豆丸子；

黑色的药液有3种，分别是甲天下、灰甲王和痔疮宝。

它们都是用同一种粉红色的药膏生产出6种不同药名的药膏，同一种黄色药膏生产出2种不同药名的药膏，同一种白色药膏生产出16种不同药名的药膏，同一种白色药液分装成5种不同药名的药液，同一种淡黄色的药液分装成4种不同药名的药液，同一种黑色的药液分装成3种不同药名的药液。

其看见工人从一个装有白色（黄色或粉红色）药膏（或药液）的白色塑料桶里，用一个简单机器，将白色药膏（或药液）挤进不同名称的药品包装管里，制成不同药名的成某药。

其接收过的生产药膏原材料有单、双硬脂酸甘油酯、白熊牌天然薄荷脑、硼酸、化妆品防护剂、乙醇、依卡路香精、VB3、冰片、D泛醇、尿囊素、甲脂、丙脂、A-165、平平加、18-16醇、GP-200、DC-350凡士林、PMX-345、BHT等不认识的化工药品原材料，还有一些如黄某3、黄某4、马齿苋、淡竹叶、儿茶、白芨鱼腥草等中草药。

药品原材料邮寄到博白物流公司，物流公司人员电话通知其，其再拉回厂里。

（五）鉴定意见 1.博白县公安局便衣警察大队出具的“说明”、价格认定标的物明细表、博白县价格认证中心出具的“关于假冒伪劣商品的价格认定结论书、鉴定意见通知书（诉讼卷1P216-221）,证明因清单登记时没有登记物品完整的名称，根据物品完整的名称要求博白县价格认证中心按已核实的名称进行价格认定。

其中： 表1：2018年4月10日在国通快递寄出的其中42件物品共认定金额是424048元；

其中2件铍药师®顽癣康乳膏价值24576元、8件铍药师®鳄卡茵抑菌膏价值121600元、3件源盛堂®铍药师®皮肤抑菌膏价值21600元、1件铍药师®荫痒灵抑菌膏4480元、6件铍都®霜剂价值43200元、5件老夫子®皮肤抑菌膏价值36000元、1件铍药师®宝宝乳膏价值6000元，共计257456元。

表2：博白县食品药品监督管理局在现场查封的产品共认定金额是340656元。

表3：博白县卫生和计划生育局在现场查封的产品共认定金额是4063176元。

其中（原扣押名称铍药师32箱）7箱铍药师®顽癣康乳膏价值86016元、5箱铍药师®痔必愈TM抑菌膏价值68000、10箱铍药师®鳄卡茵抑菌膏价值152000元、10箱铍药师®宝宝乳膏价值30000元；

（原扣押名称源盛堂）13箱源盛堂®抑菌软膏价值93600元、（原扣押名称老夫子）2箱老夫子®皮肤抑菌膏价值14400元、（原扣押名称洛逸夫50箱、洛逸夫74箱中的50箱为洛逸夫®抑菌膏）100箱洛逸夫®抑菌膏价值760000元、（原扣押名称为铍都2箱、铍都霜剂4箱）6箱铍都®霜剂价值43200元、（原扣押名称为癣灵，分别为2箱、13箱）15箱洛逸夫®癣灵™价值108000元、（原扣押名称为祛痘霜77箱、洛逸夫74箱中的24箱为洛逸夫®祛痘霜）101箱洛逸夫®祛痘霜价值767600元；

（原扣押名称为敏痒霜剂）2箱源盛堂®敏痒霜剂价值14400元；

（原扣押名称为源盛堂抑菌软膏）13箱源盛堂®抑菌软膏价值93600元；

（原扣押名称为铍药师皮肤抑菌膏）147箱源盛堂®铍药师®皮肤抑菌膏价值1058400元；

（原扣押名称为老夫子草本抑菌膏）95箱老夫子®草本抑菌乳膏价值684000元；

以上物品合计是3973216元。

属于陕西鸿邦制药有限公司的商标产品共计价值4230672元。

2.玉林市食品药品检验检测中心检验报告，证明①经对豆小丫祛痘洁面乳（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20180103，批号：20180103，塑料瓶，白色半流体）抽样物品进行检验，灰黄霉素不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

②经对豆小丫痘痕修复霜（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20180103，批号：20180103，塑料瓶，白色乳膏状）抽样物品进行检验，甲硝唑不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

③经对豆小丫祛痘精华液（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20180103，批号：20180103，铍璃瓶，黄色液体）抽样物品进行检验，甲硝唑不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

④经对豆蔻伊人祛痘洁面乳（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20171003，批号：20171003，塑料瓶，乳白色半固体）抽样物品进行检验，灰黄霉素不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

⑤经对豆蔻伊人祛痘精华液（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20171003，批号：20171003，铍璃瓶，黄色液体）抽样物品进行检验，甲硝唑不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

⑥经对洛逸夫豆丸子精华液（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期：20180306，批号：20180306，铍璃瓶，黄色液体）抽样物品进行检验，甲硝唑不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

⑦经对豆小丫痘螨净精华液（生产单位：广州名妆化妆品制造有限公司，生产日期2017.11.03，批号：20171103，铍璃瓶包装，黄色液体）抽样物品进行检验，甲硝唑不符合《化妆品安全技术规范》2015年版标准要求，检验结论为不合格。

（3）博白县价格认证中心价格认定结论书、博白公安局便衣警察大队出具的“价格认定协助书”、“博白县食品药品监督管理局在现场查封的梁有海、梁有胜等人生产的假冒伪劣产品”，证明经估价，查扣的7460盒磁疗贴价值141740元、117盒洛逸夫豆丸子天然植物精华液7956元、266盒豆蔻伊人痘立消价值15428元、207盒豆小丫痘螨净价值9936元、157盒豆小丫祛痘除螨价值26376元。

上述扣押物品价值合计201436元。

（六）勘验、检查等笔录 1.现场勘验笔录、现场图、现场照片及产品加工工具、产品照片，证明现场位于博白县铁皮栅，东侧是坡地，南侧是梁有胜猪场，西侧是民房，北侧是坡地。

在现场查获加料机、打包机、拌料机等生产工具一批，老夫子、铍药师、洛逸夫等几十种伪劣产品，还有其他许多原料、成某和半成某。

源盛堂铍药师宝宝软膏、洛逸夫祛痘霜、豆蔻伊人腋香露液体喷雾、豆小丫祛痘除螨、痔疮宝抑菌剂、豆蔻伊人痘立消、洛逸夫狐美净液体喷雾、洛逸夫豆丸子天然植物精华液、源盛堂铍药师皮肤抑菌膏（2种，不同颜色包装）、铍都霜剂、源盛堂敏痒霜剂、源盛堂风湿骨痛贴、源盛堂角铍清抑菌液、洛逸夫脚垫王、灰甲净、铍药师顽癣康乳膏、铍药师鳄卡茵、铍药师骨大夫颈肩腰腿贴、洛逸夫磁疗贴（消痛贴）、灰甲王抗菌剂、洛逸夫藓灵抑菌膏、豆小丫痘螨净天然植物精华液、铍药师豆小丫精华液、洛逸夫抑菌膏（2种，不同颜色包装）、源盛堂抑菌软膏、源盛堂抑菌软膏（2g，免费试用装）、老夫子皮肤抑菌膏、铍药师顽癣康乳膏（2g，免费试用装）、铍药师蓝宝贝（2g，免费试用装）。

2.博白县食品药品监督管理局现场检查笔录及清单，证明博白县食品药品监督管理局于2018年4月10日18时45分至20时10分对博白县三滩镇那秀村清江背屯梁有海房屋处清点，现场有： ①磁疗贴（标示生产企业：河南康某1医药科技有限公司，规格：普通型7cm×10cm×8贴/盒，注册证号：豫食药监械（准）字2014第2260001号，生产批号：14101006，有效期至20161009）数量：7460盒，已过期。

②洛逸夫豆丸子天然植物精华液（标示生产企业：广州益森堂生物科技有限公司，规格：12ml+35ml，生产批号：20180306）数量：117盒，单价89元/盒。

③豆蔻伊人痘立消（标示生产企业：广州鸿邦生物科技有限公司，规格：12ml+35ml，生产批号：20171003）数量：266盒，单价58元/盒。

⑤豆小丫祛痘除螨（标示生产企业：广州鸿邦生物科技有限公司，规格：100g+20g+30ml，生产批号：20180103）数量：157盒，单价168元/盒。

3.博白县卫生和计划生育局现场笔录及证据先行登记保存决定书，证明2018年4月13日，卫生监督员对博白县梁有海加工厂进行检查，该厂有四个大棚式的加工车间，第一间仓库主要是作为日常办公场所，地面摆放有包装材料和办公台等物品；

第二车间主要是生产车间，生产线主要有搅拌机1台、2个立式搅拌缸、罐装设备1台，在生产线旁边摆放有天然脂肪醇18件、匀染剂13件、三无产品25桶、薄荷脑原料11桶、尿囊素6桶、单双硬脂醇甘油酯13件、半成某7桶等原材料，南面堆放有大量的半成某和成某；

第三车间主要存放外包装的纸箱和包装材料；

第四车间的入口处有罐装设备1台、车间内有包装工作台3张，工作台上凌乱摆放有正在包装的老夫子抑菌膏、洛逸夫抑菌膏等物品。

被告人梁有海的辩护人周云昌提交以下的证据：1.陕西鸿邦制药有限公司出具的《情况说明》、《特别说明》，用以证明陕西鸿邦制药有限公司于2015年10月29日成立，股东为赵某、刘某4，法定代表人刘某4；

2017年12月29日发生变更，变更后股东为刘某4、王某1，法定代表人王某1；

2018年1月12日陕西鸿邦制药有限公司与广州鸿邦生物科技有限公司签订了第8539294号“铍药师”、第8539317号“铍都”、第4481913号“源盛堂”、第6385514号“豆蔻伊人”、第6628135号“老夫子”《商标转让合同》。

2018年1月27日陕西鸿邦制药有限公司与广州益森堂生物科技有限公司签订第8899571号“洛逸夫”《商标转让合同》。

上述两份合同约定广州鸿邦生物科技有限公司、广州益森堂生物科技有限公司已签订《授权许可书》，许可梁有海使用商标。

新任法人王某1由于对之前公司授权给梁有海使用事宜不了解，在2018年6月28日向博白县公安局出具的《证明》，最后内容“包括我公司生产的所有产品，也从不委托授权任何单位及个人生产过”，现明确该内容仅指产品生产，不包含注册商标使 用，其公司许可梁有海使用上述注册商标直至许可使用期限届满，不追究梁有海商标使用的法律责任。

2.广州鸿邦生物科技有限公司出具“补充说明”，用以证明其公司于2015年9月3日将“铍药师”、“铍都”、“源盛堂”、“豆蔻伊人”、“老夫子”注册商标授权许可给梁有海，许可期限至2018年9月2日止，其公司再次对之前的许可行为追认同意，同意梁有海使用上述商标，不追究梁有海使用商标的法律责任。

3.广州益森堂生物科技有限公司出具“补充说明”，用以证明其公司于2016年11月20日将“洛逸夫”注册商标授权许可给梁有海，许可期限至2018年11月19日止，其公司再次对之前的许可行为追认同意，同意梁有海使用上述商标，不追究梁有海使用商标的法律责任。

4.陕西鸿邦制药有限公司登记基本情况，用于证明公司法定代表人王某1等基本情况。

被告人梁有胜的辩护人李俊峰提交以下证据：1.第8899571号“洛逸夫”商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明，用以证明“洛逸夫”商标注册人为广州同和堂医药科技有限公司，注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日止，该商标于2015年4月28日变更注册人名义为广州蒂兰圣雪生物科技有限公司，于2016年11月20日转让注册，受让人为广州益森堂生物科技有限公司，于2018年8月20日再次转让注册，受让人为陕西鸿邦制药有限公司。

2.第8539294号“铍药师”商标注册证、商标转让证明，用以证明“铍药师”商标注册人为广州鸿邦生物科技有限公司，注册有效期限自2011年8月14日至2021年8月13日止，该商标于2018年7月27日转让注册，受让人为陕西鸿邦制药有限公司。

3.第6628135号“老夫子”商标注册证，用以证明“老夫子”商标注册人为广州广州新通国际商标代理有限公司，注册有效期限自2010年12月28日至2020年12月27日止，该商标于2018年7月27日转让注册，受让人为陕西鸿邦制药有限公司，于2018年8月20日转让，受让人为广州鸿邦生物科技有限公司。

4.第4481913号“源盛堂”商标注册证、商标续展注册证明、核准商标转让证明、商标转让证明，用以证明“源盛堂”商标注册人为梁某3，注册有效期限自2008年7月7日至2018年7月6日止，经续展注册有效期至2028年7月6日，该商标于2011年8月6日转让，受让人为广州鸿邦生物科技有限公司，于2018年12月27日再次转让，受让人为陕西鸿邦制药有限公司。

5.第6385514号“豆蔻伊人”商标注册证，核准商标转让证明、商标转让证明，用以证明“豆蔻伊人”商标注册人为广州新通国际商标代理有限公司，注册有效期限自2010年3月21日至2020年3月20日止，该商标于2011年3月27日转让注册，受让人为广州鸿邦生物科技有限公司，于2018年7月27日再次转让注册，受让人为陕西鸿邦制药有限公司。

6.第8539317号“铍都”商标注册证、商标转让证明，用以证明“铍都”商标注册人为广州鸿邦生物科技有限公司，注册有效期限自2011年8月14日至2021年8月13日止，该商标于2018年7月27日转让注册，受让人为陕西鸿邦制药有限公司。

7.第3824631号“豆小丫”商标注册证、商标续展注册证明，用以证明“豆小丫”商标注册人为梁某3，注册有效期限自2006年4月14日至2016年4月14日止，经续展注册有效期至2026年4月13日。

证人王某1出庭证实，其是陕西鸿邦制药有限公司的法定代表人，陕西鸿邦制药有限公司作为“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“铍都”注册商标所有人，许可梁有海使用上述注册商标，不追究梁有海使用上述商标责任。

证人王某1出庭所作的证言及被告人梁有海的辩护人周云昌、被告人梁有胜的辩护人李俊峰提交的证据依法予以采纳。

对被告人梁有海的辩护人周云昌、被告人梁有胜的辩护人李俊峰均提出的辩护意见综合评析如下：1.被告人梁有海、梁有胜的行为是否构成假冒注册商标罪。

假冒注册商标罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，本罪的本质特征是未经他人许可而使用其注册商标。

本案中，公诉机关指控被告人梁有海未经“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“源盛堂”、“铍都”注册商标所有人许可，雇请被告人梁有胜等人生产上述商标的消毒品销售牟利。

经查，“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“铍都”、“源盛堂”注册商标所有人为陕西鸿邦制药有限公司、广州益森堂生物科技有限公司、广州鸿邦生物科技有限公司，陕西鸿邦制药有限公司出具的《授权许可书》、《情况说明》、《特别说明》，广州益森堂生物科技有限公司出具的《授权许可书》、《补充说明》，广州鸿邦生物科技有限公司出具的《授权许可书》、《补充说明》，陕西鸿邦制药有限公司的法定代表人王某1的证言，均证明了被告人梁有海、梁有胜在使用“洛逸夫”、“铍药师”、“老夫子”、“铍都”、“源盛堂”商标时取得了商标注册人的授权许可和追认，被告人梁有海、梁有胜使用上述商标的行为不成立侵权。

因此，被告人梁有海、梁有胜在本案中的行为不构成假冒注册商标罪。

2.在生产、销售伪劣产品犯罪中涉案的已经过了保质期的由河南康某1医药科技有限公司生产的磁疗贴7460盒是否属于伪劣产品。

经查，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款规定，超过有效期的作为劣药处理，本案涉案的7460盒磁疗贴已经过了保质期，属于劣药，应作为被告人梁有海、梁有胜犯生产、销售伪劣产品罪的伪劣产品，即估价结论中价值141740元的磁疗贴应作本案尚未销售的伪劣产品价值。

因此，辩护人提出的磁疗贴不是伪劣产品，被告人梁有海、梁有胜在本案中尚未销售伪劣产品价值未达到关于生产、销售伪劣产品罪的15万元的追诉标准，被告人梁有海、梁有胜的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。

3.被告人梁有胜的辩护人李俊峰还提出，公诉机关提出的证据中博白县食品药品监督管理局的“现场检查笔录”有瑕疵，应予以排除。

经查，辩护人李俊峰陈述的“现场检查笔录”的瑕疵，本案开庭前博白县市场监督管理局已作补正并作出了合理的解释，公诉机关提交的“现场检查笔录”等证据无论是取证主体、取证程序还是证据的形式，均具备证据合法性的要求，依法可作为证据使用。

对被告人梁有胜的辩护人李俊峰的该辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人梁有海、梁有胜为牟取非法利益，在生产、销售中以不合格的产品冒充合格产品，其二人行为构成生产、销售伪劣产品罪。

公诉机关指控被告人梁有海、梁有胜犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立，但指控被告人梁有海、梁有胜犯假冒注册商标罪不当，不予采纳。

被告人梁有海、梁有胜涉案的伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

梁有海、梁有胜共同故意实施犯罪，是共同犯罪。

在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中，梁有海起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

梁有胜起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。

被告人梁有海犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。

被告人梁有胜归案后如实供述自已的罪行，当庭认罪属坦白，依法可以从轻处罚。

根据被告人梁有海、梁有胜的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人梁有海犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年8月21日起至2020年3月20日止。

罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

) 二、被告人梁有胜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月10日起至2019年11月9日止。

罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

) 三、扣押在案的物品由扣押机关依法予以没收。

如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。

审　判　长　　钟明正 审　判　员　　沈洁虹 人民陪审员　　张志勇 二〇一九年十月二十三日 书　记　员　　李常鹏 附：附本案适用法律和司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款和第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第二条：刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；

没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。

货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案…… （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实…… 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；

对于犯罪较轻的，可以免除处罚。

具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条：刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；

刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。

第二条第一款：人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。

第五条：刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；

“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。

第八条：罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。

第十一条第一款：自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。