福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）闽民终1338号上诉人（原审被告）：金湖县美鑫制衣厂，住所地江苏省金湖县金南镇卞塘集镇。

投资人：陆文兵。

上诉人（原审被告）：陆文兵，男，汉族，1967年7月15日出生，住江苏省金湖县。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：高邮市枫林制衣有限公司，住所地江苏省高邮市周山镇联合村。

法定代表人：殷宝珍。

委托诉讼代理人：颜邕睿、李爱华，福建建达（泉州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：石狮市新光速商标辅料有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇石狮市国际轻纺城C区三楼3640号。

法定代表人：许金阳。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湛江市玛雅旅游用品有限公司，住所地广东省湛江市霞山区椹川大道中八号。

法定代表人：钟再兴，董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

原审被告：盱眙百业高服装有限公司，住所地江苏省盱眙县淮河镇工业集中区。

法定代表人：杨录英。

原审被告：肖长红，男，汉族，1971年12月28日出生，住江苏省泰兴市。

原审被告：张超林，男，汉族，1980年1月19日出生，住浙江省宁波市北仑区。

原审被告：扬州市恒通服饰有限公司，住所地江苏省高邮市经济开发区秦邮路。

法定代表人：戴军。

上诉人金湖县美鑫制衣厂（以下简称美鑫制衣厂）、陆文兵、高邮市枫林制衣有限公司（以下简称枫林公司）、石狮市新光速商标辅料有限公司（以下简称新光速公司）因与被上诉人湛江市玛雅旅游用品有限公司（以下简称玛雅公司），原审被告盱眙百业高服装有限公司（以下简称百业高公司）、肖长红、张超林、扬州市恒通服饰有限公司（以下简称恒通公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1370号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美鑫制衣厂、陆文兵上诉请求：撤销原审判决第二项。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误，作出错误判决。

被上诉人签订商标使用权的时间是2017年8月21日，而发生侵权的时间是在2016年8月－11月期间，被上诉人享有诉权的实体权利基础是享有独立许可使用权，而上诉人的侵权行为并非发生在独立许可期间，原审法院认定上诉人侵权是在授权期间是错误的。

二、原审认定上诉人和肖长红、张超林构成共同侵权没有事实依据。

上诉人是与百业高公司签订的加工承揽合同，多年来上诉人和百业高公司互有加工业务，且从未发生有假冒产品的行为，上诉人与肖长红、张超林从没有签订任何加工承揽协议，特别是与张超林互不相识，在整个加工过程中，上诉人都是按照百业高公司提供的原料、样品进行加工生产，根本不知道是假冒伪劣产品。

从主观上没有侵权的故意，客观上也没有帮助张超林、肖长红提供便利条件实施侵犯商标专用权的行为。

三、原审判决上诉人和肖长红、张超林连带赔偿被上诉人经济损失和合理费用15万元，缺少事实和法律依据。

根据张超林在公安机关的交代有800件速干裤没有销售出去，当废品扔掉了。

上诉人为百业高公司共加工3900条速干裤，实际销售只有3100条，每条销售90元，除去成本亏损5万多元，而上诉人也没有从中获利，至今百业高公司还拖欠上诉人的加工费用，而原审判决支持被上诉人的经济损失和合理费用15万元并未在法庭中出示相关计算的方法和依据。

枫林公司上诉请求：撤销原审判决发回重审或改判调低判赔金额；

被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误。

1.被上诉人在一审中提交的《商标授权书》上的授权期限为2007年8月21日起至2027年8月20日止，《商标独占许可合同》约定的许可时间为2017年1月1日至2020年12月30日、《商标许可备案通知书》记载的许可期限为2017年8月20日至2027年8月19日，三份材料的许可期限相互矛盾。

而且，《商标独占许可合同》、《商标授权书》上“钟承湛”签名的真实性无法确认，被上诉人何时得到商标权人授权、以及授权权限无法确认。

因此，在自身证据存在相互矛盾的情况下，应以国家商标局出具的《商标许可备案通知书》记载的许可期限2017年8月20日至2027年8月19日为准明确被上诉人获得独占许可使用权的时间节点（商标局发文时间是2017年3月9日），也就是说被上诉人在2017年8月20日之前并未获得涉案商标的独占许可使用权，对该时间节点之前发生的侵权行为被上诉人无权单独起诉。

此外，被上诉人享有诉权的实体权利基础是作为被许可人享有的独占许可使用权而非商标专用权。

上诉人代加工侵权产品的时间是在2016年8月—2016年11月，侵权行为并非发生在独占许可的期间，且《商标独占许可合同》中商标权人并没有明确将独占许可前的侵权行为的诉权明确授予被上诉人，因此，被上诉人主体不适格。

原审法院认定被上诉人主体资格适格属于事实认定错误，依法应当发回重审。

2.涉案侵权冲锋衣的委托加工合同系盱眙百业高服装有限公司与上诉人共同签订，加工费也是盱眙百业高服装有限公司支付给上诉人，盱眙百业高服装有限公司作为共同侵权人应与上诉人、张超林、肖长红共同承担连带责任。

原审法院没有判决盱眙百业高服装有限公司与上诉人、张超林、肖长红共同承担连带赔偿责任，属于事实认定错误。

二、原审法院判决上诉人连带赔偿37万元金额明显过高，请求二审法院调低判赔金额。

1.《商标法》第63条规定规定了4种赔偿计算方式，即权利人的实际损失，侵权人所获得利益，商标许可使用费的倍数，300万元以下自由裁量。

在能查明权利人实际损失或者侵权人实际获利的情况下优先适用法定赔偿，只有在权利人实际损失或者侵权人实际获利难以查明的情况下才适用酌定赔偿。

2.江苏省淮安市中级人民法院作出的（2018）苏08刑初15号刑事判决和盱眙县公安机关的讯问笔录查明的事实如下：2016年5月，张超林提供KAILAS品牌冲锋衣正品样衣以215元的价格要求肖长红仿制4800件。

肖长红委托枫林制衣代加工6586件，枫林制衣为盱眙百业高服装有限公司实际加工冲锋衣6824件，实际交付肖长红5048件。

未交付的1017件被盱眙县公安局扣留，此外，公安机关查扣肖长红未销售的冲锋衣2467件，实际售出的冲锋衣3033件。

涉案的侵权商品已由公安机关查扣且为生效刑事判决要求销毁。

3.通过盱眙县公安机关的讯问笔录可知，肖长红拖欠枫林制衣加工费用，枫林制衣原法定代表人戴宝阳准备将剩下的1017件凯乐石冲锋衣销售给市场上凯乐石品牌店才知道代加工的冲锋衣与品牌店有区别有问题，可见，枫林制衣作为代加工小厂，缺少商标意识，缺乏对正品的专业识别能力，不懂得判断来样加工的羽绒服是否为侵害商标权产品，因此，缺少侵权的主观故意，过错较低。

4.枫林制衣的冲锋衣加工费每件70元（含线、单趟运费），加工费总计510860元，盱眙百业高服装有限公司实际支付答辩人30万元，尚欠168020元加工费没有支付。

当然，这还要扣除场地租金、工人工资、针线及辅料、运费等费用，实际获利远远低于30万元。

枫林制衣没有收到全部加工费，从中获利的是张超林和肖长红，枫林制衣并没有参与到涉案产品的销售和利益分成的任何一个环节，并不存在任何实际获利，所约定的加工费也属于正常的收费范畴。

原审法院在上诉人获利数额已经查明的情况下，且枫林制衣在本案中侵权的主观过错、侵权情节、持续时间、社会危害性相对轻微的情况下，径行判决枫林制衣与张超林和肖长红连带赔偿37万元明显缺乏事实和法律依据，且显失公平，请求二审法院依法改判。

5.上诉人主观上缺少侵害讼争商标专用权的故意，仅是代为承揽加工，侵权的主观过错、侵权情节、持续时间、社会危害性相对轻微，而且没有实际获利，原审判决上诉人应连带承担37万元的经济损失及合理费用的赔偿责任明显与上诉人的侵权情节完全不相符，对上诉人是显失公平的。

新光速公司上诉请求：撤销原审判决第五项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人按照肖长红的要求制作涉案标识，已尽到审查注意义务，不应当承担民事赔偿责任。

根据公安局对肖长红的刑事侦查讯问笔录，肖长红口供“...我看这个公司比较正规我到该公司的店里和其业务员联系的...”“...吊牌厂的光速商标都是经过我把关才发给生产厂商的...”可以看出，上诉人与肖长红并不认识，上诉人日常经营较为规范，在肖长红委托上诉人制作吊牌时，上诉人也明确要求提供相关商标证书或者授权，肖长红答应先下单后补证书，上诉人的业务员基于信任而承接了业务，因此，上诉人已经尽到应有的审查注意义务，不应当承担赔偿民事责任。

二、上诉人与肖长红、张超林不构成共同侵权，原审判令三方连带赔偿10万元，属于判决有误。

1.上诉人与肖长红、张超林不具备侵权的意思联络。

根据公安局对肖长红第三次第二页的刑事侦查讯问笔录，办案人员讯问“你怎么联系光速商标的？

”肖长红答“...我在圆兴花苑附近看到了这个光速商标，我看这个公司比较正规，我到该公司的店里和其业务员联系的，这个业务员自称姓邱，后来我就把样品给这个邱小姐，同时告诉她数量，她就和我联系上了，我是通过支付宝付款给对方的。

”可以看出，上诉人与肖长红并不存在侵权的意思联络，上诉人基于委托合同关系而制作涉案标识。

且上诉人与张超林并不认识也从未有过接触，更不具备实施共同侵权的意图。

因此，三方不具备侵权的意思联络。

2.上诉人与肖长红、张超林不存在共同侵权的客观事实。

上诉人仅按照极低的市场单价收取吊牌制作费用，并未参与涉案产品的生产、销售、利益分成的任何一个环节，所以，三方不具备实施共同侵权的客观事实。

3.上诉人不应当与肖长红、张超林连带赔偿10万元。

上诉人与肖长红、张超林不具备侵权的意思联络，未参与涉案产品生产、销售、利益分成的任何一个环节，不构成共同侵权。

上诉人制作涉案吊牌的行为在本案中起到次要作用，并未从中牟取暴利，根据刑事侦查笔录《石狮市新光速商标辅料有限公司对账单》内容，上诉人与肖长红的业务往来总金额合计为30895.6元，扣除掉非KAILAS标识的订单金额即6327元后，与本案相关的订单金额只有22359.9元。

对此，还应扣除掉上诉人为组织生产而支出的各项成本，包括员工工资支出、原材料支出、水电支出等，上诉人所获利益远远低于2万元。

所以，原审判决应当明确上诉人、肖长红、张超林分别实施何种侵权行为，基于此侵权行为在案件中起到的作用，判令各自承担相应的赔偿责任，而非笼统的判决三方连带赔偿10万元。

玛雅公司辩称，原审判决认定事实正确，适用法律正确。

1.美鑫制衣厂与肖长红、张超林构成共同侵权。

美鑫制衣厂主观上有侵权故意，也没有生产、加工涉案产品的合法来源，应承担连带责任。

2.涉案商标独占许可协议有效，即使和商标许可备案通知书的时间有所不同，也不能否认其商标独占许可合同的效力。

且涉案许可合同是最新的合同，之前其他时间也有签订许可合同。

所以答辩人具有诉讼主体资格。

枫林公司的侵权行为非常严重，涉案产品众多，损害极大。

上诉人主观上有侵权故意，完全没有对生产加工的产品来源进行合理审慎的注意义务，原审确定的赔偿额适当。

3.新光速公司明显没有对商标的标识尽到审慎的注意义务，不能排除其侵权的主观恶意，其与其他人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

玛雅公司向一审法院起诉请求：一、判令八被告立即停止销售侵犯原告第3956838号注册商标专用权的商品的侵权行为，并在《中国知识产权报》上公开刊登声明澄清事实，赔礼道歉；

二、判令八被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币1,000,000元；

三、判令八被告承担本案全部诉讼费用。

诉讼过程中，玛雅公司明确第二项诉讼请求为判令被告百业高公司、肖长红、张超林共同连带赔偿因生产、销售侵害原告注册商标专用权的帽子而造成原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用人民币30,000元；

被告肖长红、张超林、美鑫制衣厂、陆文兵共同连带赔偿因生产、销售侵害原告注册商标专用权的速干裤而造成原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用人民币150,000元；

被告肖长红、张超林、枫林公司共同连带赔偿因生产、销售侵害原告注册商标专用权的冲锋衣而造成原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用人民币370,000元；

被告肖长红、张超林、恒通公司共同连带赔偿因生产、销售侵害原告注册商标专用权的羽绒服而造成原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用人民币300,000元；

被告肖长红、张超林、新光速公司共同连带赔偿因生产、销售侵害原告注册商标专用权的标签、吊牌而造成原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用人民币150,000元。

一审法院认定事实：“KAILAS及图”商标经国家工商行政管理总局商标局于2007年8月21日核准注册，注册人为钟承湛，商标注册证号为第3956838号，核定使用商品类别为第25类：服装；

内裤；

袜；

手套（服装）；

皮带（服饰用）；

骑自行车服装；

羽绒服装；

帽；

风衣。

注册有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日。

后经续展有效期至2027年8月20日。

钟承湛与玛雅公司签订商标独占许可合同，约定钟承湛将第3956838号、第4985355号注册商标独占许可给玛雅公司使用，独占许可地区为中国，许可有效期为2017年1月1日至2020年12月30日。

钟承湛于2017年1月1日出具《商标授权书》一份，该授权书载明钟承湛将其所有的全部注册商标，包括但不限于第3956838号注册商标，独占授权玛雅公司在商标核定的商品使用类别中使用，并授权玛雅公司有权以自己的名义单独就商标侵权行为进行维权及取得相应侵权赔偿，授权期限为2007年8月21日起至2027年8月20日止。

江苏省淮安市中级人民法院于2018年8月13日就百业高公司、肖长红、张超林涉嫌犯假冒注册商标罪一案【案号（2018）苏08刑初15号】作出刑事判决，判决：一、被告单位百业高公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币七十万元。

二、被告人肖长红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元。

三、被告人张超林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十万元。

四、被告人张超林违法所得665302元，予以追缴，上缴国库。

扣押的假冒KAILAS注册商标的羽绒服4827件、冲锋衣2467件由暂存机关予以没收、销毁。

该案已经于2018年8月26日生效。

该案刑事判决查明了如下事实：2015年12月至2017年1月期间，张超林与百业高公司实际负责人肖长红，未经第3956838号凯乐石注册商标所有人钟承湛和使用权人玛雅公司的许可，约定由张超林提供凯乐石品牌的正品服装样衣给肖长红备料仿制，由张超林销售或张超林委托肖长红通过物流公司代为配发，牟取非法利益。

其中，百业高公司的非法经营额为人民币2,907,510元，张超林违法所得为人民币665,302元。

2015年12月份，张超林提供KAILAS品牌速干裤正品样衣，以75元/条的价格要求肖长红仿制3,600条。

肖长红委托美鑫制衣厂代为加工速干裤3,906条，对该3,906条张超林予以认可。

后张超林通过手机微信向他人销售，非法获利58,590元。

2016年3月份，张超林提供KAILAS品牌T恤正品样衣，以23元/件的价格要求肖长红仿制1,600件。

肖长红委托盱眙一企业代加工1,490件。

后张超林通过手机微信向他人销售，非法获利22,350元。

2016年3月份，张超林提供KAILAS品牌帽子正品样衣，以9元/顶的价格要求肖长红仿制3,000顶。

肖长红自行备料仿制5,000顶，对该5,000顶张超林予以认可。

张超林通过手机微信向他人销售，非法获利13,500元。

2016年5月份，张超林提供KAILAS品牌冲锋衣正品样衣，以215元/件的价格要求肖长红仿制4,800件。

肖长红委托枫林公司代加工6,586件，对该6,586件张超林予以认可。

张超林通过手机微信向他人销售，非法获利243,682元。

2016年6月份，张超林提供KAILAS品牌羽绒服正品样衣，以130元/件的价格要求肖长红仿制8,950件。

肖长红委托恒通公司代加工8,610件。

张超林通过手机微信销售，非法获利327,180元。

案发后，公安机关查扣羽绒服4,827件、冲锋衣2,467件，经鉴定，均系假冒KAILAS注册商标的商品。

一审法院另查明，张超林提供前述KAILAS品牌的正品样衣后，肖长红委托新光速公司生产涉案商标标识及辅料。

新光速公司出具的对账单中显示涉及KAILAS品牌的标识数量为264940个，总金额为24168.6元。

美鑫制衣厂、枫林公司、恒通公司在接受肖长红委托加工涉案服装时均未审查肖长红或百业高公司有无KAILAS注册商标的合法授权。

新光速公司在接受肖长红委托生产涉案商标标识及辅料时未审查肖长红或百业高公司有无KAILAS注册商标的合法授权。

玛雅公司为本案支出律师费50,000元。

一审法院认为，玛雅公司作为第3956838号注册商标的独占许可使用权人，目前该商标尚在注册有效期限内且涉案被控侵权行为亦发生在独占许可使用权的授权期限内，玛雅公司主体资格适格，有权提起本案诉讼，其注册商标的独占许可使用权应当受到法律保护。

玛雅公司主张的本案被控侵权商品包括了帽子、速干裤、冲锋衣、羽绒服，与第3956838号注册商标的核定使用商品相比，属于同类商品。

被控侵权商品为仿制载有第3956838号注册商标的正品样衣，因此被控侵权商品使用的标识与第3956838号注册商标相比构成相同标识。

本案的涉案被控侵权商品均为侵犯第3956838号注册商标的侵权商品。

张超林提供载有第3956838号注册商标的正品样衣供肖长红仿制或委托他人仿制，并进行涉案各类侵权商品的销售，张超林与肖长红构成共同侵权。

肖长红利用百业高公司作为侵权工具直接生产了涉案侵权的帽子商品，张超林、肖长红、百业高公司构成共同侵权。

肖长红利用百业高公司作为侵权工具与美鑫制衣厂、枫林公司、恒通公司签订委托加工合同，分别加工了涉案侵权的速干裤、冲锋衣、羽绒服，利用百业高公司作为侵权工具委托新光速公司生产假冒第3956838号注册商标的商标标识。

美鑫制衣厂、枫林公司、恒通公司在与百业高公司、肖长红签订相关合同时均未审查委托方是否具有涉案第3956838号注册商标的合法授权，且在加工生产过程中是直接依据张超林提供的正品样衣进行仿制，客观上分别就其各自加工生产的商品部分与百业高公司、肖长红、张超林共同实施了侵权行为。

新光速公司在接受百业高公司、肖长红委托时亦未审查委托方有无相应注册商标的合法授权，且在制造标识过程中是直接根据张超林提供的注册商标标识进行仿制，客观上制造了侵犯第3956838号注册商标的商标标识，与百业高公司、肖长红、张超林构成共同侵权。

前述被告侵犯了玛雅公司第3956838号注册商标的独占许可使用权，应当承担相应的侵权责任。

玛雅公司主张各被告应当停止侵权、赔礼道歉，就本案而言，百业高公司、肖长红、张超林因犯假冒注册商标罪被判处刑事责任，涉案的侵权商品已由公安机关查扣，且生效刑事判决要求予以销毁，客观上各被告已经停止了侵权行为，法院无须再判决各被告承担停止侵权的责任，至于赔礼道歉的诉求，由于本案玛雅公司并未提供证据证明其因侵权行为造成商誉上的贬损，对其赔礼道歉的诉求亦不予以支持。

至于赔偿损失的数额问题，由于本案经过江苏省淮安市中级人民法院审理，仅明确了张超林在销售各类侵权商品时所获得的具体获利，而在生产加工环节的被告的具体获利未能查实，一审法院适用法定赔偿用以确定玛雅公司因侵权行为造成的经济损失，具体考虑因素包括涉案第3956838号注册商标的知名度、各类侵权商品的数量（包括已销售及未销售）及销售范围、刑事判决书中认定的张超林已销售的各类侵权商品的具体获利、侵权商标标识的数量、种类、各被告直接依照正品样衣进行仿制，主观恶意明显以及玛雅公司为制止侵权行为的合理支出等因素。

就侵权商品中的帽子部分，玛雅公司主张百业高公司、肖长红、张超林应承担因侵犯注册商标专用权而造成的经济损失及合理费用30,000元，一审法院酌定该赔偿数额为30,000元。

就侵权商品中的速干裤部分，玛雅公司主张肖长红、张超林、美鑫制衣厂、陆文兵应承担因侵犯注册商标专用权而造成的经济损失及合理费用150,000元，一审法院酌定该赔偿金额为150,000元。

就侵权商品中的冲锋衣部分，玛雅公司主张肖长红、张超林、枫林公司应承担因侵犯注册商标专用权而造成的经济损失及合理费用370,000元，一审法院酌定该赔偿金额为370,000元。

就侵权商品中的羽绒服部分，玛雅公司主张肖长红、张超林、恒通公司应承担因侵犯注册商标专用权而造成的经济损失及合理费用300,000元，一审法院酌定该赔偿金额为300,000元。

就侵权标签、吊牌等标识部分，玛雅公司主张肖长红、张超林、新光速公司应承担因侵犯注册商标专用权而造成的经济损失及合理费用150,000元，一审法院酌定该赔偿金额为100,000元。

其中予以说明的是，美鑫制衣厂系个人独资企业，陆文兵是投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，即美鑫制衣厂的财产不足以清偿债务时，投资人陆文兵应以其个人其他财产予以清偿。

故玛雅公司要求美鑫制衣厂投资人陆文兵就前述美鑫制衣厂所涉侵权之债与其一并承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。

综上，被告百业高公司、肖长红、张超林、恒通公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七第一款第（一）、（三）、（四）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、盱眙县百业高服装有限公司、肖长红、张超林应于判决生效之日起十日内连带赔偿因生产、销售侵权帽子商品而造成湛江市玛雅旅游用品有限公司的经济损失及合理费用30,000元；

二、肖长红、张超林、金湖县美鑫制衣厂、陆文兵应于判决生效之日起十日内连带赔偿因生产、销售侵权速干裤商品而造成湛江市玛雅旅游用品有限公司的经济损失及合理费用150,000元；

三、肖长红、张超林、高邮市枫林制衣有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿因生产、销售侵权冲锋衣商品而造成湛江市玛雅旅游用品有限公司的经济损失及合理费用370,000元；

四、肖长红、张超林、扬州市恒通服饰有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿因生产、销售侵权羽绒服商品而造成湛江市玛雅旅游用品有限公司的经济损失及合理费用300,000元；

五、肖长红、张超林、石狮市新光速商标辅料有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿因生产、销售侵权的商标标识而造成湛江市玛雅旅游用品有限公司的经济损失及合理费用100,000元；

六、驳回湛江市玛雅旅游用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,800元，由湛江市玛雅旅游用品有限公司负担800元，盱眙县百业高服装有限公司、肖长红、张超林负担500元，肖长红、张超林、金湖县美鑫制衣厂、陆文兵负担2500元，肖长红、张超林、高邮市枫林制衣有限公司负担5000元，肖长红、张超林、扬州市恒通服饰有限公司负担4000元，肖长红、张超林、石狮市新光速商标辅料有限公司负担1000元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，玛雅公司作为涉案第3956838号“KAILAS及图”注册商标的独占许可使用权人，有权对侵害该商标的行为提起诉讼，其诉讼主体资格适格。

上诉人提出被诉侵权行为发生时，玛雅公司尚未获得授权，故其无权提起本案诉讼。

经查，涉案商标的注册人钟承湛于2017年1月1日出具《商标授权书》一份，该授权书载明钟承湛将其所有的全部注册商标，包括但不限于第3956838号注册商标，独占授权玛雅公司在商标核定的商品使用类别中使用，并授权玛雅公司有权以自己的名义单独就商标侵权行为进行维权及取得相应侵权赔偿，授权期限为2007年8月21日起至2027年8月20日止。

而涉案被诉侵权行为发生在2015、2016年期间，依据上述《商标授权书》，玛雅公司显然有权对该期间发生的商标侵权行为提起诉讼。

经原审查明，百业高公司、肖长红、张超林因涉嫌假冒涉案第3956838号“KAILAS及图”注册商标，已被生效刑事判决认定构成假冒注册商标罪并判处刑罚。

根据生效刑事判决确认的事实，可以认定百业高公司、肖长红、张超林的行为侵害了玛雅公司对涉案权利商标的合法权益，已经构成商标侵权，依法应共同承担商标侵权的民事法律责任。

肖长红实质上是利用百业高公司作为侵权工具，以百业高公司为合同主体，分别与美鑫制衣厂、枫林公司、恒通公司签订委托加工合同，由上述各方加工了涉案侵权的速干裤、冲锋衣、羽绒服等侵权产品。

肖长红还利用百业高公司委托新光速公司生产了假冒涉案权利商标的商标标识。

根据玛雅公司提供的证据显示，涉案权利商标经玛雅公司长期持续使用及宣传推广，已经在业内具有一定知名度。

美鑫制衣厂、枫林公司作为服装生产商，应有所知悉。

但二者在与百业高公司、肖长红签订相关委托加工合同时均未审查委托方是否具有涉案权利商标的合法授权，而且在加工生产过程中是直接依据张超林提供的正品样衣进行仿制，主观上显然没有尽到合理的审查注意义务，存在一定过错，客观上实施了侵害商标权的行为。

故应认定美鑫制衣厂、枫林公司分别就其各自加工生产的商品部分与百业高公司、肖长红、张超林共同实施了商标侵权行为，应与百业高公司、肖长红、张超林共同承担侵权法律责任。

而新光速公司在接受百业高公司、肖长红委托加工商标标识时亦未审查委托方有无相应注册商标的合法授权，且在制造标识过程中是直接根据张超林提供的注册商标标识进行仿制，主观上显然存在过错，客观上实施了侵害商标权的行为，亦与百业高公司、肖长红、张超林构成商标侵权，应共同承担侵权法律责任。

美鑫制衣厂、枫林公司、新光速公司有关已经尽到了审查义务，与肖长红、张超林不构成共同侵权的主张显然与事实不符，也缺乏证据证明，对其上诉主张本院不予支持。

关于原审针对各上诉人所分别实施的侵权行为判决的赔偿额是否合法适当的问题。

由于玛雅公司因涉案侵权行为所遭受的损失及各侵权主体的获利无法查明，原审法院采用法定赔偿的方式确定赔偿额于法有据。

原审法院综合考虑涉案权利商标的知名度、各类侵权商品的数量（包括已销售及未销售）及销售范围、刑事判决书中认定的张超林已销售的各类侵权商品的具体获利、侵权商标标识的数量、种类，特别是各生产主体直接依照正品样衣进行仿制，主观恶意明显以及玛雅公司为制止侵权行为的合理支出等因素，分别判令美鑫制衣厂、陆文兵与肖长红、张超林连带赔偿玛雅公司经济损失（含合理费用）15万元；

判令枫林公司与肖长红、张超林连带赔偿玛雅公司经济损失（含合理费用）37万元；

判令新光速公司与肖长红、张超林连带赔偿玛雅公司经济损失（含合理费用）10万元符合相关法律规定，并无不当。

另外，由于美鑫制衣厂系个人独资企业，陆文兵是投资人，根据相关法律规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，故原审判决陆文兵就前述美鑫制衣厂所涉侵权之债与其一并承担连带责任，于法有据。

综上所述，金湖县美鑫制衣厂、陆文兵、高邮市枫林制衣有限公司、石狮市新光速商标辅料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由金湖县美鑫制衣厂、陆文兵共同负担3300元，高邮市枫林制衣有限公司负担6850元，石狮市新光速商标辅料有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟代理审判员　孙　艳代理审判员　曹慧敏二〇一九年十月三十日法官助理欧群山书　记　员　江　菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。