广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终584号 原公诉机关桂林市秀峰区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，男，1981年11月12日出生，汉族，中专文化，个体，捕前住重庆市江津区。

因本案，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2018年9月15日被逮捕。

现羁押于桂林市第二看守所。

辩护人莫冰松，广西九宇律师事务所律师。

原审被告人何某，男，1982年7月9日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地重庆市江津区，捕前住重庆市南岸区。

因本案，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。

现羁押于桂林市第二看守所。

桂林市秀峰区人民法院审理秀峰区人民检察院指控原审被告人刘某、何某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年6月26日作出（2019）桂0302刑初133号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2017年2月，被告人刘某、何某二人经商量，二被告人各出资50%从网上低价进购假冒品牌服装、运动鞋等商品销售牟利，利润二被告人平分，约定由被告人刘某负责销售，被告人何某负责进货。

之后，被告人某从网上购买伪造的“北京宝盛道吉贸易公司”营业执照、“广州柏沙商务服务有限公司”营业执照等工商登记材料，并在网上找网店私刻了“广州柏沙商务服务有限公司”公章，同时伪造了一张名为“马某”的居民身份证（照片为被告人刘某本人，其余信息均为伪造），用于租赁摊位、向顾客开具收据等用途。

被告人何某在网上分别从广州、深圳等地进货，购买假冒耐克（NIKE）、阿迪达斯（ADIDAS）、UNDERArmour(安德玛、安德阿镆)品牌的运动鞋、服装一批，被告人何某还向中汇支付重庆公司申请了一台P**机用于收取销售款。

2017年3月，被告人刘某向广西盘石物业服务有限公司租赁了桂林市秀峰区正阳路步行街钟楼处的临时摊位用于销售假冒品牌的商品，销售收款方式有POS机刷卡、现金、支付宝、微信等支付方式。

2017年4月28日至7月8日期间，POS机刷卡消费转入323笔共计人民币114991元。

2017年7月9日，桂林市工商行政管理局对该临时摊位进行检查，扣押了尚未销售的疑似假冒阿迪达斯（ADIDAS）短袖上衣229件、短裤131件、长裤174件，运动鞋107双，疑似假冒UNDERArmour(安德玛、安德阿镆)短袖上衣272件、短裤57件、长裤20件，疑似假冒耐克（NIKE）运动鞋286双。

2017年7月21日，广州新锦润企业管理顾问有限公司出具鉴定，该临时摊位查获涉嫌侵犯安德玛镆注册商标的商品，经抽样鉴定为假冒安德阿镆有限公司注册商标的产品。

2017年7月28日，耐克体育（中国）有限公司出具鉴定，该临时摊位查获的标有耐克注册商标的商品均系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。

2017年7月28日，阿迪达斯体育（中国）有限公司出具鉴定，该临时摊位查获的标有阿迪达斯注册商标的商品。

经抽样检测确认是假冒阿迪达斯公司商标或侵犯阿迪达斯公司商标权的产品。

2017年8月1日，经阿迪达斯体育（中国）有限公司出具鉴定，送检的一双标有阿迪达斯商标的运动鞋，确认是假冒阿迪达斯公司或侵犯阿迪达斯公司商标权的产品。

经价格认定，2017年7月9日在桂林市秀峰区正阳路步行街钟楼处查获的一批假冒注册商标商品合计价值人民币302514元。

综上，被告人刘某、何某涉嫌销售假冒注册的商品销售金额为人民币114991元，尚未销售的假冒注册的商品货值金额为人民币302514元。

2017年11月8日，被告人刘某在重庆市北火车站南广场候车室被公安人员抓获；

2018年8月10日，被告人何某在重庆市南岸区被公安人员抓获。

原判认定上述事实的证据有：证人孙某、邓某等人的证人证言；

工商行政管理局行政执法现场笔录、桂林市工商行政管理局查扣清单、价格证明、营业执照、商标注册证、POS机账户流水明细、银行账户流水明细、到案经过、户籍证明等书证；

涉案物品鉴定意见；

被告人刘某、何某的供述和辩解等证据证实。

原判认为，被告人刘某、何某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达114991元，数额较大，二被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关的指控成立。

刘某、何某共谋犯罪，在实施过程中相互配合，作用相当，均是主犯，按照各自的作用分别予以处罚。

被告人刘某、何某已经购入明知是假冒注册商标的商品并存放在其经营的摊位，假冒注册商标的商品处于待销售过程中，其已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法对二被告人从轻处罚。

二被告人归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法对二被告人从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；

二、被告人何某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；

三、扣押在案的假冒注册商标的物品由扣押单位予以依法没收。

上诉人刘某及其辩护人提出，其为初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，主观恶性较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。

二审查明的事实与原判一致，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘某及原审被告人何某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额114991元，未销售货值金额302514元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

刘某、何某未销售货值金额达到25万元以上，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、第三款之规定，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，但由于该部分属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，故原判对刘某、何某在三年以下有期徒刑幅度内量刑于法有据。

刘某、何某有坦白情节，原判已依法从轻处罚。

对于上诉人刘某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，原判已充分考虑刘某在本案中所具有的各项量刑情节，作出了适当量刑，现二审期间，刘某及其辩护人在无任何新的从轻处罚情节的情况下，再次以相同事由请求二审从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。