浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终936号上诉人（原审被告）：永康市乐享五金制品有限公司，住所地浙江省金华市永康市芝英镇芝英六村南市街**-1。

法定代表人：胡柳惜，执行董事。

委托诉讼代理人：朱挺，浙江训和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱艳冰，浙江训和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:宁波嘉德户外用品有限公司，住，住所地浙江省宁波市开发区商品经营基地/div>法定代表人：袁俊超，总经理。

委托诉讼代理人：周杰，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭瑞瑞，浙江和义观达律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**/div>法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人永康市乐享五金制品有限公司（以下简称乐享公司）因与被上诉人宁波嘉德户外用品有限公司（以下简称嘉德公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3673号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月8日立案后依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

乐享公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嘉德公司一审诉讼请求，并由嘉德公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

与涉案专利相比，被诉侵权设计在弧度大小、横杠数量及位置、支架形状及连接方式等方面存在较大区别，且容易被消费者所注意到，故两者不构成相同或近似的外观设计。

2.乐享公司没有实施制造、销售被诉侵权产品的行为，不能以网页图片来推定乐享公司存在制造行为，乐享公司提交的情况说明可以证明其没有实施销售行为。

因此，嘉德公司应承担举证不能的责任。

3.一审法院确定的合理维权费用过高。

嘉德公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

乐享公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担相应的法律责任，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回乐享公司的上诉，维持原判。

阿里巴巴公司发表意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

嘉德公司向一审法院起诉，请求判令乐享公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售落入嘉德公司享有的第201230591945.7号“休闲摇椅（770504A）”外观设计专利权保护范围的侵权产品；

2.销毁上述侵权产品的库存以及生产模具；

3.赔偿嘉德公司50万元；

4.承担嘉德公司为制止侵权行为所支付的律师费3000元、公证费2000元、翻译费4000元（上述各项合计共509000元）。

一审法院认定，1997年2月19日，嘉德公司成立，注册资本200万元，经营范围包括：户外用品、化工原料及产品、五金交店、日用百货等的批发零售；

自营和代理各类货物和技术的进出口业务；

塑料制品、电子产品、汽车配件等的设计、研发、批发、零售。

2012年11月30日，嘉德公司向国家知识产权局申请“休闲摇椅（770504A）”外观设计专利，2013年3月27日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20123059××××.7，该专利至今合法有效。

2017年4月13日，国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2018年3月21日，嘉德公司的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2018）浙甬永证民字第1260号公证书。

该公证书记载如下内容：进入www.alibaba.com网站，在该网站搜索“yongkangenjoyleisureproductsco，ltd”，点击进入搜索结果页面，网站显著位置显示“enjoyleisure”标识，公司地，公司地址和营业执照注册号码均与乐享公司相符显示有多款户外产品图片，其中28款产品属于被诉侵权产品。

在网页中点击“TransactionHistory“，显示2015年12月24日有一笔销往台湾的订单，2017年12月21日有一笔销往美国的订单，具体销售金额不详。

宁波捷诚翻译服务有限公司对上述英文网站内容进行了翻译。

嘉德公司和乐享公司均确认公证书中嘉德公司指控的被诉侵权的28款产品属于同一个型号的产品，因乐享公司的产品只销往境外，嘉德公司无法取得实物证据。

双方同意以公证书中店铺网页的图片进行比对。

经比对，嘉德公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成相近似，被诉侵权产品具备了涉案专利的主要设计要点，只有扶手跟底座中间的弯曲弧度有所区别。

乐享公司认为被诉侵权设计与授权外观设计相比，在支架形状、弧度大小、横杆数量、支架端部连接方式、支架上有无呈现螺丝帽设计等方面均存在较大不同。

乐享公司注册于2014年6月16日，注册资本为10万元，经营范围：日用五金制品（不含计量器具），五金配件，家具、户外休闲用品（不含木竹制品），滑板车，健身器材制造、加工、销售；

货物和技术进出口业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2017年3月12日，阿里巴巴公司获准颁发增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的存储转发类业务以及第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），服务项目包括含药品和医疗器械、电子公告；

不含信息搜索查询服务、信息即时交互服务，网站域名包括1688.com等。

2017年8月31日，阿里巴巴公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，阿里巴巴公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《阿里巴巴服务条款》就账户注册与使用、阿里巴巴平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“服务使用规范”章节中要求用户在阿里巴巴网站上交易的任何“物品”不会侵犯任何第三者对该物品享有的物权，或版权、专利、商标，商业秘密或其他知识产权，或隐私权、名誉权。

2017年8月31日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书。

嘉德公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用，包括律师费3000元、公证费2000元以及翻译费3883.49元。

一审法院认为，嘉德公司依法享有专利号为ＺＬ20123059××××.7、名称为“休闲摇椅（770504A）”的涉案外观设计专利，该外观设计专利处于有效期内，应受法律保护。

嘉德公司作为专利权人享有对侵害涉案专利行为之诉权。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、如果侵权成立则乐享公司、阿里巴巴公司的侵权责任如何承担。

一、关于被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据涉案专利外观设计、被诉侵权产品的外观设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，涉案专利外观设计及被诉侵权设计均为躺椅，涉案专利外观设计的主要设计要点为扶手和支架的具体形状。

涉案专利外观设计底架呈弧形，可实现前后摇动的功能和效果。

对比被诉侵权设计，可以体现出涉案专利的主要设计要点，仅在扶手和底座中间的弯曲弧度略有区别，从一般消费者的角度观察难以察觉两者存在明显的区别，且以一般消费者的角度，躺椅是否可摇晃是购买躺椅时主要关注点之一，因此一般消费者会更加关注躺椅类产品底座的弧度。

综上，该院认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”1.关于制造行为，在乐享公司的店铺网页上记载有“乐享公司是一家专业制造和出口旅行产品的公司，拥有强大的技术能力，先进的设备，主要产品有沙滩椅、休闲椅等”等内容，并在涉案侵权产品网页上展示产品描述、运送时间为“确认预制的样品后30-35内发货，且多个图片展示工厂铝材车间、缝制车间、装配车间等，以展示该公司的生产能力和规模，故该院据此认定乐享公司存在制造行为。

2.关于销售行为，公证书记载的店铺侵权产品网页上显示2015年12月24日有一笔销往台湾的订单，2017年12月21日有一笔销往美国的订单，对此，乐享公司辩称不是侵权产品的订单，且补交了证据证明，该院审查认为该证据中报关单无海关印章、且无法对应侵权产品，故对真实性和关联性均不予认定。

且无法证明2015年12月24日销往台湾的订单情况。

该院认为，嘉德公司以一般消费者的角度无法得知该笔订单的具体情况，乐享公司作为销售者，应承担对两笔订单举证不能的法律后果。

该院依法认定乐享公司存在销售侵权产品行为。

3.关于许诺销售行为，根据公证书等有效证据显示，乐享公司在经营的店铺展示多个侵权产品图片，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为。

故该院依法认定乐享公司存在制造、销售和许诺销售侵权产品的行为。

因嘉德公司没有提供侵权产品库存和模具的相应证据，对相应诉请不予支持。

乐享公司未经嘉德公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

阿里巴巴公司系提供交易平台的服务提供商，其已在服务协议中要求不得发布侵害他人知识产权的信息，且尽到了事前的提醒义务和事后删除产品链接。

嘉德公司在一审庭审中撤回对阿里巴巴公司的诉求。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，嘉德公司因侵权所受之损失及乐享公司的获利均无法查明，嘉德公司请求适用法定赔偿，符合法律规定。

该院综合考虑包括涉案侵权产品的销售数量、销售规模、销售时间、销售范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、涉案专利的授权时间等多种因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

该院还注意到以下事实：1.涉案专利于2013年3月27日取得授权公告；

2.涉案侵权产品在电商平台销售，离岸价格为24-29美元/件；

3.乐享公司成立于2014年6月16日，注册资本10万元;4.乐享公司的侵权行为包括制造、销售、许诺销售行为；

3.嘉德公司在取证、举证方面支出一定费用，包括律师费、公证费和翻译费。

综上所述，嘉德公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院于2019年6月17日判决：一、乐享公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害嘉德公司第ＺＬ20123059××××.7号“休闲摇椅（770504A）”的外观设计专利权产品的行为；

二、乐享公司赔偿嘉德公司经济损失及合理费用50000元；

三、驳回嘉德公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8890元，由嘉德公司负担4008元，乐享公司负担4882元。

二审中，嘉德公司没有提交新的证据，乐享公司提交（2019）浙金正证民字第3014号公证书、船运提单、发票，拟证明其阿里巴巴店铺网页中记载的两笔销售记录对应的产品分别为手推车和沙滩椅，与被诉侵权产品无关。

嘉德公司经质证认为，对公证书的形式真实性没有异议，对船运提单和发票的真实性有异议，且该些证据均无法证明待证事实。

本院经审查认为，公证书的真实性可以确认，但公证书的公证时间为2019年8月1日，并不能证明嘉德公司对该网页进行公证保全时的页面情况；

航运提单和发票为复印件，无法和原件进行核对，真实性不能确认，故对该些证据的效力不予认定。

本案二审查明的事实与一审查明的一致。

根据乐享公司的上诉请求和理由以及嘉德公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.乐享公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

3.如果侵权成立，一审法院确定的责任承担是否合理。

关于争议焦点一，乐享公司上诉主张被诉侵权设计与涉案专利在弧度大小、横杠数量及位置、支架形状及连接方式等存在较大区别，两者外观不相同也不近似；

嘉德公司则认为上述区别较为细微，不易被消费者所注意到，两者构成近似。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利为相同产品的外观设计，可以进行比对。

经二审比对，被诉侵权设计与涉案专利均由椅面、扶手和底架三部分组成，椅面展开为适合人体形状的设计，扶手和底架为呈现C型的一体性设计,底架有一定弧度以实现前后摇动的功能和效果，均有长方形头枕。

两者区别点在于椅面下部、底架之间的横杆数量不同，底架弯曲弧度以及底架与横杆之间的连接部分略有差异。

本院认为，对于躺椅类产品而言，设计空间主要在扶手和支架的形状及其连接方式。

涉案专利的设计要点在于扶手和支架呈现一体设计的C形，被诉侵权设计整体上亦显示了该设计要点。

上述弯曲弧度、横杆数量、连接方式等区别点较为细微，不容易被一般消费者观察到，不足以使两者外观产生实质性差异。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

乐享公司的该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

乐享公司上诉主张其仅实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

嘉德公司则认为乐享公司在网页上标示其为制造者，亦有相应销售记录，故乐享公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

对此，本院认为，本案中嘉德公司认为乐享公司生产、销售、许诺销售的被诉侵权产品侵害了其外观设计专利权，应当对其主张承担相应的举证责任。

第一，关于销售行为。

本案中，被诉侵权产品的网页中有相应的销售记录，但经阿里巴巴公司确认，该页面中的销售记录为其店铺中所有产品的销售记录，无法与被诉侵权产品的销售记录一一对应，在没有其他证据相印证的情况下，不能证明乐享公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

第二，关于制造行为。

本案中，嘉德公司没有提交被诉侵权产品实物，仅提交了展示有被诉侵权产品图片的网页中乐享公司对外宣称其是制造商的证据来证明其具有制造能力，进而推断其实施了制造被诉侵权产品的行为。

本院认为，经营者在其网站或阿里巴巴店铺网页中的宣传内容，包括文字、照片及图片等，往往系经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而采取的一种营销手段，不能排除有意夸大的可能。

因此，在没有被诉侵权产品实物且无法确认乐享公司销售了被诉侵权产品的情况下，仅凭网页中的宣传图片等证据难以形成较为完整的证据链，不能证明乐享公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

第三，关于许诺销售行为。

嘉德公司提交的证据能证明乐享公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，乐享公司二审中对此亦表示确认，因此可以认定乐享公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

因此，本院认为，嘉德公司未能举证证明乐享公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的责任，乐享公司的该点上诉理由成立，一审判决对此认定不当，应予纠正。

关于争议焦点三。

乐享公司未经专利权人许可，为生产经营目的在阿里巴巴店铺中许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了嘉德公司对涉案专利享有的权利。

对此，乐享公司应当承担停止许诺销售的民事责任。

因嘉德公司并未举证证明乐享公司实施了制造、销售的侵权行为，故对其要求乐享公司停止制造、销售被诉侵权产品以及销毁库存和模具的诉讼请求，本院不予支持。

关于嘉德公司要求赔偿经济损失和为制止侵权支出的合理费用的诉讼请求，本院认为，因乐享公司仅实施了许诺销售的侵权行为，其未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给嘉德公司造成直接的经济损失，故对于嘉德公司主张乐享公司应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。

但乐享公司没有提交其许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源的证据，故嘉德公司因本案诉讼支付的有关公证费、律师费、翻译费等因系其维权的合理支出，可予以支持。

因此，本院据此确定乐享公司应赔偿嘉德公司合理费用支出共8883.49元。

综上，乐享公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分予以支持。

原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3673号民事判决；

二、永康市乐享五金制品有限公司立即停止许诺销售落入宁波嘉德户外用品有限公司专利号为ZL201230591945.7、名称为“休闲摇椅（770504A）”的外观设计专利权保护范围的产品；

三、永康市乐享五金制品有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿宁波嘉德户外用品有限公司为制止侵权所支付的合理费用8883.49元；

四、驳回宁波嘉德户外用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8890元，由永康市乐享五金制品有限公司负担4523元，由宁波嘉德户外用品有限公司负担4367元。

二审案件受理费1050元，由永康市乐享五金制品有限公司负担618元，由宁波嘉德户外用品有限公司负担432元。

本判决为终审判决。