天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）津01刑终133号原公诉机关天津市和平区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴宝江，男，1995年8月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无职业，住本市南开区（户籍所在地：浙江省台州市路桥区）。

因本案于2019年2月27日被刑事拘留，2019年4月4日被取保候审，2020年4月4日被监视居住，2020年7月23日被逮捕。

现羁押于天津市南开区看守所。

辩护人张飞帆，天津益清律师事务所律师。

辩护人曹梦桥，天津益清律师事务所律师。

原审被告人盛洪飞，男，1987年10月20日出生于安徽省休宁县，汉族，初中文化，住本市红桥区（户籍所在地：安徽省休宁县）。

因本案于2019年2月27日被刑事拘留，2020年4月4日被取保候审，2020年4月4日、2020年9月1日被监视居住。

天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人吴宝江、盛洪飞犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）津0101刑初340号刑事判决。

宣判后，原审被告人吴宝江不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

天津市人民检察院第一分院指派检察员杨学昊、检察官助理张娜出庭履行职务，上诉人吴宝江及其辩护人张飞帆、曹梦桥，原审被告人盛洪飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定，2017年6月至2018年12月间，被告人吴宝江通过网络找到购买假冒广州宝洁有限公司、联合利华（中国）投资有限公司、强生（中国）有限公司等公司的舒肤佳、海飞丝等注册商标的沐浴露、洗发露等商品的途径后，为盈利在明知前述洗发水、沐浴露是假冒注册商标的商品的情况下大量购入，通过微信多次对外销售。

其中，被告人吴宝江向微信名为“亮莊”的朱某，多次销售假冒“海飞丝”、“舒肤佳”等注册商标的洗发水、沐浴露，收取对方银行转账共人民币68415元、微信转账人民币52769元，共计人民币121184元；

向微信名为“Ａ梅子-爱德酒店有偿用品”的李某，多次销售假冒“舒肤佳”、“海飞丝”、“潘婷”、“玉兰油”等注册商标的洗发水、沐浴露，收取对方微信转账人民币22710元、支付宝转账人民币24254元，共计人民币46964元；

向微信名为“Ａ00天睐（奥斯汀）酒店用品”的张某，销售假冒“海飞丝”、“舒肤佳”等注册商标的洗发水、沐浴露，收取对方微信转账共计人民币7000元；

向微信名为“扬州宝艾酒店用品周燕”的周某，多次销售假冒“海飞丝”、“舒肤佳”等注册商标的洗发水、沐浴露，收取对方微信转账共计人民币41810元（以上共计216958元）。

期间，被告人吴宝江还向被告人盛洪飞销售上述假冒注册商标的商品50000余元。

被告人盛洪飞明知从被告人吴宝江处购买的沐浴露、洗发露等商品系假冒舒肤佳、海飞丝等注册商标的商品，向微信名“我就是我”的刘某，多次销售假冒“海飞丝”、“舒肤佳”等注册商标的洗发水、沐浴露，收取对方微信转账共计人民币68220元；

向微信名“恒华旅游用品”的冯某销售假冒“舒肤佳”的沐浴露，收取对方3000元。

2019年2月26日，公安机关根据线索，在本市南开区鼓楼尚嘉新苑4号楼地下车库里的仓库内，将被告人吴宝江抓获，依法扣押尚未销售的玉兰油沐浴液、沙宣洗发露、潘婷洗发露、海飞丝护发素、洗发露、强生婴儿爽身粉、强生婴儿热痱粉、强生婴儿洗发沐浴露、海飞丝洗发露、飘柔洗发露、舒肤佳沐浴露、力士洗发乳、清扬洗发露等商品，后经鉴定均为假冒注册商标的商品，参考被告人吴宝江对外销售价格及估价，确定价值共计192362.30元。

同日，在被告人吴宝江的协助下，公安机关将被告人盛洪飞抓获。

公安机关收缴用于销售假冒注册商标商品的被告人吴宝江黑色OPPO牌手机一部、白色苹果6手机一部，被告人盛洪飞的黑色苹果7手机一部，均扣押在案。

被告人盛洪飞退缴违法所得7500元在案。

上述事实，有案件来源、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、照片，介绍信、承诺书、投诉书、授权委托书、公证书、商标注册证、商标续展注册证明、营业执照，证人朱某、李某、张某、周某、刘某、冯某等证人的证言，及证人提供的微信截图和转账记录、聊天记录、支付宝截图和转账记录，被告人吴宝江微信收款记录、账户的开户信息及银行流水，被告人盛洪飞微信信息截图、与刘某、冯某的微信聊天记录、微信收款记录，天津市南开区价格认证中心出具的津南开价认字（2019）第081号价格认定结论书，广州宝洁有限公司、强生（中国）有限公司、联合利华（中国）投资有限公司出具的证明、鉴别报告书、价格证明、鉴定报告，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，户籍证明、情况说明，被告人吴宝江、被告人盛洪飞在公安机关的供述等证据，足以认定。

原审法院认为，被告人吴宝江、被告人盛洪飞明知是假冒注册商标的商品而分别进行销售，被告人吴宝江销售金额数额巨大，被告人盛洪飞销售金额数额较大，二被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应分别予以惩处。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。

关于被告人吴宝江及其辩护人提出的辩护意见，对于被告人吴宝江已售出的商品中是否存在真品，虽然辩护人当庭提供了证人陶某的自书证言，但该证言仅证实“在2016年至2018年期间，吴宝江和我生意往来，我从事洗发水小样、护发素、沐浴露等小样商品销售，卖给被告人吴宝江30000元左右的商品”，但没有其他证据佐证证人卖给被告人吴宝江的商品的来源、品牌、价格等事实，且被告人吴宝江自己对此也不能说清，故该辩护意见缺乏证据支持，而从朱某、李某、张某、周某、刘某、冯某等证人证言和二被告人的供述可互相印证，已售出的商品品牌、规格大部分与未售出被扣押的商品一致，且二被告人均始终供述从买家获悉商品质量有问题，意识到为假冒商品；

对于涉案商品的数额计算，应依照《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条的规定，已销售的按实际销售价格计算，未销售的按标价或已查清的实际销售平均价格计算，无法查清实际销售价格的按市场中间价格计算或以违法销售的价格计算，没有销售价格的，按照同类合格商品的市场中间价格计算。

公诉机关最终确认的对于被告人已销售的涉案商品部分，向被告人购买涉案商品的证人证言及与被告人微信聊天记录，能够证实销售价格和货款总额，对于未销售即被扣押的涉案商品部分，也是以已销售出的同种商品的售价认定，没有销售价格的，才参考价格认证中心出具的《价格认定结论书》中确定的同类合格商品的市场中间价格认定，且对于市场未查到零售价格的，不予认定。

综上，公诉机关对于涉案商品价格的确认标准和方式，合法、客观，且有相关证据佐证，原审法院予以支持。

被告人吴宝江及其辩护人所提数额较大的辩解、辩护意见，无事实依据和证据佐证，原审法院不予采信。

对于量刑部分，考虑被告人吴宝江有立功情节及部分犯罪系未遂，无前科劣迹，到案后能如实供述犯罪事实，依法可酌情减轻处罚，但考虑其犯罪数额大、时间长、次数多，且销售涉案的商品及假冒的注册商标种类较多等情节，不宜对其适用缓刑；

被告人盛洪飞认罪认罚，积极预缴罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。

公诉机关对于二被告人的量刑建议合法有据、客观适当，被告人盛洪飞的辩护人提出的辩护意见亦客观有据，原审法院均予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人吴宝江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金150000元；

被告人盛洪飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金40000元。

扣押在案的假冒玉兰油、沙宣、潘婷、海飞丝、强生、飘柔、舒肤佳、力士、清扬等注册商标的洗发水、沐浴露、热痱粉、爽身粉等商品及作案工具被告人吴宝江的黑色ＯＰＰＯ牌手机一部、白色苹果6手机一部，被告人盛洪飞的黑色苹果7手机一部，全部由扣押机关依法没收。

被告人盛洪飞退缴的违法所得7500元依法没收。

宣判后，原审被告人吴宝江不服，提出上诉。

其上诉理由为：原审判决量刑过重，请求改判。

吴宝江的辩护人的辩护意见为：对上诉人吴宝江构成销售假冒注册商标罪的定罪无异议，对天津市人民检察院第一分院的量刑建议没有异议，但认为应对上诉人吴宝江宣告缓刑。

天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定上诉人及原审被告人吴宝江、盛洪飞的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。

鉴于在二审期间上诉人吴宝江自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，认罪悔罪态度较好，建议二审法院对该情节综合予以考虑，依法改判上诉人吴宝江有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十五万元。

经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。

二审期间，上诉人吴宝江的家属代其缴纳罚金15万元，吴宝江与检察机关签署了认罪认罚具结书，表示认罪认罚。

经审查，该认罪认罚具结书签署时具有自愿性、真实性、合法性。

本院认为，原审判决认定上诉人吴宝江及原审被告人盛洪飞犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。

本院庭审中，吴宝江表示认罪认罚但称不愿家属代其缴纳罚金，罚金可在其出狱后挣钱再行缴纳，而在其得知家属已代其缴纳后，又当庭表示既然缴纳了，其对检察机关的量刑建议不予认可，应当减轻更多。

二审期间，上诉人吴宝江的家属代其缴纳罚金15万元，且其在二审期间与检察机关签署了认罪认罚具结书，对犯罪事实供认不讳，本院依法在一审量刑幅度内酌情考虑对其从轻处罚，同时考虑其犯罪数额大、时间长、次数多，且销售涉案的商品及假冒的注册商标种类较多等情节，不宜对其适用缓刑。

对天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。

对上诉人吴宝江的辩护人所提对吴宝江判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》（2017年）第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2020）津0101刑初340号刑事判决第一项对上诉人吴宝江的定罪及对原审被告盛洪飞的定罪量刑及第二项、第三项，即上诉人吴宝江犯销售假冒注册商标的商品罪；

被告人盛洪飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金40000元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；

罚金已缴纳）；

扣押在案的假冒玉兰油、沙宣、潘婷、海飞丝、强生、飘柔、舒肤佳、力士、清扬等注册商标的洗发水、沐浴露、热痱粉、爽身粉等商品及作案工具被告人吴宝江的黑色OPPO牌手机一部、白色苹果6手机一部，被告人盛洪飞的黑色苹果7手机一部，全部由扣押机关依法没收；

被告人盛洪飞退缴的违法所得7500元依法没收；

二、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101刑初340号刑事判决第一项对上诉人吴宝江的量刑，即判处有期徒刑二年四个月，并处罚金150000元；

三、上诉人吴宝江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币150000元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的37天，羁押一日折抵刑期一日，自2020年7月23日起至2022年8月16日止；

罚金已缴纳。

）本判决为终审判决。

审判长　　苏庆松审判员　　白俊勇审判员　　刘慧韬二〇二一年四月十五日法官助理周航书记员张楠附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》（2017年）第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；