江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣民终538号 上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章,该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泰和县螺溪镇好再来休闲美食店。

经营场所：江西省吉安市泰和县螺溪镇圩镇，注册号：360826600249067。

经营者：黄经伟。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县螺溪镇好再来休闲美食店（以下简称好再来美食店）侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2018)赣08民初60号民事判决，向本院提起上诉。

本院2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日进行了询问。

养元公司的委托诉讼代理人杨旭到庭参加诉讼，好再来美食店经传票传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持养元公司的一审诉讼请求。

一、二审诉讼费由好再来美食店负担。

事实和理由：被诉侵权“高钙核桃”产品上使用的“高钙核桃”蓝色图形文字商标侵犯了养元公司第13777350号商标权，“高钙核桃”产品手提袋、罐体的设计样式与养元公司第16130852号、第16130851号立体商标极其近似，好再来美食店销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。

好再来美食店的行为构成侵权，应赔偿养元公司经济损失5万元和合理开支6960元。

好再来美食店未答辩。

养元公司请求一审法院判令：1.好再来美食店立即停止销售侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号商标专用权的商品，停止销售与养元公司知名商品包装、装潢近似的商品；

2.好再来美食店赔偿养元公司经济损失5万元及为制止侵权支付的合理开支6960元。

诉讼费由好再来美食店负担。

一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头，批发兼零售预包装食品；

核桃仁等。

养元公司系第13777350号、第16130852号、第16130851号商标注册人，核定使用商品（第32类）无酒精饮料、植物饮料等。

2018年5月5日，养元公司的委托代理人支付60元在好再来美食店购买了喝尚饮“高钙核桃”一箱，该店售货员出具了凭证一张。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9230号公证书。

养元公司为此支付公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购的“高钙核桃”，由手提袋、包装箱、易拉罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和易拉罐上均载明：生产商漯河市多利多食品有限公司。

2015年3月26日，好再来美食店注册为个体工商户，经营者黄经伟，经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品。

一审法院归纳本案争议焦点为：1.好再来美食店销售“高钙核桃”的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权;2.好再来美食店销售被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似，构成不正当竞争;3.好再来美食店应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支。

关于好再来美食店销售“高钙核桃”的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权的问题。

一审法院认为，养元公司的“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的使用宣传，产品获得多项省级、国家级荣誉，2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，应受法律保护。

好再来美食店销售“高钙核桃”的手提袋、外包装纸盒、易拉罐均标注“高钙核桃”字样，使用的商标是与养元公司的注册商标“六个核桃”的读音和含义均不同、字形不近似。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

好再来美食店销售的“高钙核桃”中的“高钙”是表示商品的功能和用途，“核桃”是表示商品的主要原料。

综上，被诉侵权产品与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，养元公司虽是“六个核桃”的注册商标专用权人，但其不能禁止他人在商标中正当使用“核桃”等字样。

因此，养元公司的证据不足以证明好再来美食店销售“高钙核桃”的行为侵犯了“六个核桃”注册商标专用权。

关于好再来美食店销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似,其行为是否构成不正当竞争的问题。

一审法院认为，养元公司注册“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人财物进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，构成知名商品特有的包装装潢。

好再来美食店销售的“高钙核桃”的手提袋、包装箱、易拉罐上的蓝底长方形框的颜色处理与“六个核桃”的相近似，均采用由浅蓝色过渡到深蓝色的艺术处理，且蓝框左侧的文字“益智健脑多喝高钙核桃”中的“脑”字的艺术处理方式与“六个核桃”的相同，整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的手提袋、包装箱、易拉罐的装潢近似，相关公众在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。

因此，好再来美食店销售被诉侵权产品的行为，构成不正当竞争。

关于好再来美食店应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支的问题。

一审法院认为，好再来美食店未提供其“高钙核桃”的进货数量及销售数量，依法酌定好再来美食店的赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支合计2000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、泰和县螺溪镇好再来休闲美食店好立即停止使用被诉侵权产品包装、装潢的不正当竞争行为；

二、泰和县螺溪镇好再来休闲美食店于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计2000元；

三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1224元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担224元，泰和县螺溪镇好再来休闲美食店负担1000元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审对一审判决认定的事实予以确认。

养元公司第13777350号商标和第16130852号、第16130851号立体商标及被诉侵权标识如下（下图）： 养元公司商标及包装 被诉侵权产品 ? 第13777350号商标 ? ? 第16130852号立体商标 ? ? 第16130851号立体商标 ? 本院归纳二审争议焦点为：1.好再来美食店销售被诉侵权“高钙核桃”产品的行为是否侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号注册商标专用权；

2.好再来美食店赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用如何确定。

关于好再来美食店销售被诉侵权“高钙核桃”产品的行为是否侵害养元公司第13777350号、第16130852号、第16130851号商标专用权的问题。

本院认为，养元公司商标与好再来美食店销售的被诉侵权产品上使用标识的要部分别为横向或竖向蓝底白色大号“六个核桃”或“高钙核桃”文字，其文字部分区别明显，且“高钙核桃”手提袋右下部还有青年女性头像，应认定二者要部不构成近似；

手提袋及圆柱体易拉罐色调虽均以红蓝或白蓝为主色调，但非识别的重心，不构成实质近似。

综上，不应认定二者构成近似商标，被诉侵权“高钙核桃”产品使用的标识不构成对养元公司上述商标专用权的侵害。

关于好再来美食店赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支应如何确定的问题。

养元公司要求好再来美食店赔偿56960元，并未对其所受实际损失和好再来美食店侵权获利进行举证，由于好再来美食店作为地处乡镇的零售商，被诉侵权产品的附加值较低，侵权获利有限等情节，并考虑养元公司的维权方式及适当合理支出，一审法院酌定好再来美食店赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计2000元并无不当。

综上，养元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1224元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁保华 审判员　　邹征优 审判员　　胡建文 二〇一九年十月十六日 书记员　　罗　曼 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；