广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4230号上诉人（原审原告）：东莞市昱星电子制品有限公司,住所地为广东省东莞市东城街道余屋工业区勿松路3号。

法定代表人：王小迪。

委托诉讼代理人：王燕伟，系深圳市国科知识产权代理事务所东莞分所工作人员。

被上诉人（原审被告）：东莞清溪长山头自力电器厂，住所地为广东省东莞市清溪镇长山头村。

负责人：梁健文。

被上诉人（原审被告）：自力迅达有限公司，住所地为香港特别行政区荃湾德士古道184-186号连丰中心七楼。

负责人：梁宝敏。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘凡，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所工作人员。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：褚福海，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所工作人员。

上诉人东莞市昱星电子制品有限公司（以下简称为昱星公司）因与被上诉人东莞清溪长山头自力电器厂（以下简称为东莞自力电器厂）、自力迅达有限公司（以下简称为自力公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14541号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

公司上诉请求：1．改判一审判决第一项，判决东莞自力电器厂、自力公司侵犯昱星公司商标权；

2．改判一审判决第二项,判决东莞自力电器厂、自力公司承担一审受理费2300元。

事实与理由：一、一审法院认定东莞自力电器厂、自力公司具有合法授权，其生产行为属于合法生产行为，属事实认定不清，东莞自力电器厂的生产行为侵犯昱星公司商标权。

经昱星公司查询东莞自力电器厂所声称获得授权的案涉商标，其获得商标局核准授权使用的商标名称为“电器联接器；

断路器；

电开关等。

”，其使用范围的类别为商标分类表第九类中的0913小类第四部分，而“保险丝”等商品的使用范围为商标分类表第九类中的0913小类第三部分，东莞自力电器厂、自力公司声称获得授权的商标不包含使用“保险丝”等产品的使用范围，故一审判决认定其具有合法授权的认定事实错误，东莞自力电器厂、自力公司使用的带有“”商”商标的保险丝产品落入昱星公司商标的保护范围，且与昱星公司商标构成近似，故一审法院认定的合法生产不正确。

二、东莞自力电器厂、自力公司生产、许诺销售、销售的“”商标与昱星公司“”商标形成近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，属于侵犯商标专用权，一审法院中关于“存在一定差异”的字眼语句模糊，有避开认定案涉侵权产品商标与昱星公司商标是否形成相似或近似侵权的嫌疑，混淆偷换概念。

三、从昱星公司提交的第040996号《公证书》显示自力公司的东莞代表处在阿里巴巴网上公开展示带有“”商标涉嫌侵权产品，虽然没有显示有销售记录，但其行为已经构成侵犯昱星公司“”商标权的许诺销售行为，故一审法院认定自力公司不存在许诺销售行为的认定不清，自力公司具有许诺销售行为。

四、一审法院认定自力公司没有销售侵害昱星公司商标权的认定事实不正确。

昱星公司一审提供了自力公司授权经销商香港新汉公司、深圳新汉公司购买的带有涉案侵权商标的产品，其提供了自力公司盖章的授予销售涉案产品的授权书，虽然其授权期限截止为2016年12月31日，但昱星公司与2017年12月29日仍购买到涉案侵权产品，足以证明在2016年12月31日前及至昱星公司购买其涉案侵权产品之时，其已大量销售并且继续销售涉案侵权产品，且自力公司给新汉公司的授权书上显示有“”商标并盖有自力公司加盖的公章，足以证明自力公司在中国内地存在大量的销售涉案侵权产品的行为。

综上，昱星公司请求法院依法改判。

东莞自力电器厂、自力公司答辩称：1．东莞自力电器厂的生产行为为贴牌加工行为，没有侵犯昱星公司的商标权，一审法院认定事实清楚。

东莞自力电器厂接受瑞士舒尔特控股有限公司（以下简称为舒尔特公司）和自力公司的授权，生产保险丝并使用“”标志，其产品全部出口至香港，属于涉外贴牌加工行为。

贴牌加工产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源功能，相关消费者不会对该产品发生混淆和误认，不构成商标侵权。

2．昱星公司声称一审法院认定语句含糊，混淆并偷换概念的上诉理由，没有任何法律依据和事实依据。

根据一审判决，东莞自力电器厂生产的产品所带商标与昱星公司第10150374号商标存在一定差异，故东莞自力电器厂在保险丝上使用“”商标不会引起混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的行为必须以是否“容易导致混淆”作为判断是否构成商标侵权的依据，即未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，除非存在混淆的可能性，否则不应当认定构成商标侵权。

是否容易导致混淆是在事实认定基础上的价值判断，故一审认定事实清楚，适用法律正确。

《中华人民共和国商标法》第五十七条没有明确规定“许诺销售”行为，只有《中华人民共和国专利法》第十一条中明确规定“许诺销售”专利产品属于侵犯专利权行为，昱星公司将专利法中规定的行为用于商标法中，其才是语句含糊，偷换概念。

3．自力公司在其阿里巴巴诚信通网站上不存在销售行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

自力公司在阿里巴巴诚信通网页上交易记录显示累计成交数为0，累计买家数为0（详见证据昱星公司一审提交证据3），昱星公司提交的公证书恰恰证明自力公司在阿里巴巴诚信通网页上没有销售行为。

自力公司的东莞代表处成立于2004年，从2004年起，就在阿里巴巴诚信通网站上创建产品展示网页，一直到2017年每年都与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司合作，运营该产品展示网页（详见证据自力公司一审提交证据17、18、19、20），并无销售行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条中没有明确规定“许诺销售”行为，昱星公司将专利法领域中的概念用于商标法领域，显然不妥当。

4．一审认定自力公司不存在侵害昱星公司商标权的销售行为，认定事实清楚，适用法律正确。

昱星公司在一审中提交的补充证据3第11页，授权证书为英文复印件，无授权证书原件，也无对应的中文翻译件，更无进行公证认证，故该证据三性均不能确认，亦无证明力。

另，该授权证书的被授权人为新汉科技有限公司，复印件倒数第二行明确记载“Subjecttonoticeotherwise,thiscertificationexpires31Dec,2016”即“除非特别通知，该证书于2016年12月31日到期”。

昱星公司称于2017年12月29日，授权到期日后，向深圳市新汉科技有限公司而非授权书上载明的新汉科技有限公司购买保险丝，该批产品由深圳新汉科技有限公司销售，而非新汉科技有限公司销售，更非自力公司销售，故此销售行为与自力公司无关。

深圳新汉科技有限公司将该批保险丝销售给东莞市威精特机电有限公司，而非销售给昱星公司，无法证明昱星公司与其有何关系。

且经自力公司确认，深圳市新汉科技有限公司非自力公司的代理商，其任何销售行为均于自力公司无关，故昱星公司与东莞市威精特机电有限公司恶意串通取得上述证据不具有真实性、合法性、关联性，不具备证明力。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合理合法，昱星公司上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回昱星公司全部上诉请求，维持原判。

昱星公司向一审法院起诉请求：一、东莞自力电器厂、自力公司停止被控侵权商标产品的生产、许诺销售和销售、并销毁库存产品；

二、东莞自力电器厂、自力公司共同赔偿昱星公司10万元；

三、东莞自力电器厂、自力公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：昱星公司系第10150374号“”注册商标的注册人，核定使用商品为第9类，具体为保险丝、合金线（保险丝）等，注册有效期自2012年12月28日至2022年12月27日止。

案外人罗斌曾向东莞市工商管理局清溪分局进行投诉，称东莞自力电器厂存在生产销售侵犯第10150374号注册商标专用权的产品。

2017年6月20日，该分局出具书面回复，称东莞自力电器厂生产带有相关商标标识的产品取得了商标权利人舒尔特公司的授权，并且东莞自力电器厂生产的所有产品是受自力公司委托生产，全部用于出口，未在国内销售，未发现证据证明东莞自力电器厂存在生产销售侵犯第10150374号注册商标专用权的行为，东莞市工商行政管理局决定不予立案。

昱星公司提交的（2017）粤莞东莞第040996号公证书显示，昱星公司的委托代理人罗斌于2017年10月12日向广东省东莞市东莞公证处申请网页证据保全，该公证处通过电脑IE浏览器进入http://chilickschunter.1688.com网站后，显示为“香港自力迅有限公司东莞代表处”，公证员对该网站中的公司信息、联系方式等进行截图后，点击该网站中“供应产品”，显示有保险丝等多种产品，并有“立即询价”、“旺旺联系”等内容。

东莞自力电器厂、自力公司提交的商标注册证详情显示，舒尔特公司系于1990年12月17日在瑞士登记成立的公司，经营范围为生产销售电子元件等，其系“”商标的注册人，该商标于1993年8月5日在瑞士申请保护（申请号为08334/1993），到期日为2023年8月5日，该商标使用类别为第9类、11类，具体为保险丝等。

舒尔特公司系“”商标的注册人，该商标于1988年12月18日在瑞士申请保护（申请号为00868/1989），到期日为2018年12月18日，该商标使用类别为第6类、第9类、11类，具体为保险丝等。

1999年3月19日，舒尔特公司在香港特别行政区政府知识产权署商标注册处注册“”商标（商标编号为200201665），使用类别为第9类，具体有保险丝等，注册届满期限为2026年3月19日。

2001年5月15日，舒尔特公司在香港特别行政区政府知识产权署商标注册处注册“”商标（商标编号为200206811），使用类别为第9类，具体有保险等，注册届满日期为2018年5月15日。

2015年12月14日，舒尔特公司向中国工商行政管理总局商标局申请并获得第11148490号“”商标注册证，使用类别为第9类，具体有电器联接器、断路器、电开关、脉冲变压器、电涌保护器、电联接接触器、插头、插座和其他接触器（电连接）、稳压电源、变压器（电），注册有效期至2025年12月13日。

自力公司向东莞自力电器厂出具《授权书》，授权东莞自力电器厂使用“”、“”商标生产保险丝项目，货品完成之后运送出口至香港。

东莞自力电器厂、自力公司提交的《参展申请及展位合同书》、《合同》、《广告》、照片等资料，并称其自2005年起就开始在中国大陆地区使用“”、“”商标。

东莞自力电器厂、自力公司提交的自力公司东莞代表处的阿里巴巴诚信通账号交易记录显示，2010年至2017年该账户除使用充值外，并无任何销售记录。

舒尔特公司以连续三年不使用为由，于2017年10月13日向国家工商行政总局商标局提出申请撤销第10150374号注册商标，2018年6月20日，国家工商行政总局商标局驳回了舒尔特公司的撤销申请，认定第10150374号注册商标不予撤销。

昱星公司提交新汉科技（香港）有限公司（以下简称香港新汉公司）登记资料、周年申报表、授权证书、深圳市新汉科技有限公司（以下简称深圳新汉公司）营业执照、银行资料。

采购订单、汇款单、实物、发票等证据，并称香港新汉公司、深圳新汉公司是自力公司的代理商，该两公司于2018年仍有销售带有与第10150374号注册商标近似商标的保险丝的行为。

自力公司否认香港新汉公司、深圳新汉公司系其代理商。

经查，昱星公司提交的授权证书上列明被授权主体为“FlykingTechnologyCo.Ltd(新汉科技有限公司)”，并盖有自力公司的印章，但昱星公司并未提交该文书的中文翻译件，另外，该文件载明“thiscertificationexpires31Dec2016(该授权截至2016年12月31日)”。

东莞自力电器厂、自力公司主张其生产的产品仅是在保险丝的金属头处使用“”标识，并未使用第10150374号“”注册商标，并提交其生产的实物为证。

一审法院认为，本案的争议焦点是东莞自力电器厂、自力公司是否实施了侵害昱星公司第10150374号“”注册商标专用权的行为。

首先，昱星公司虽主张东莞自力电器厂生产带有侵犯第10150374号“”注册商标的产品，但昱星公司并未提交直接从东莞自力电器厂购买或提取的实物或产品图片，以反映该厂所生产产品上使用商标的状况，亦无法与第10150374号“”注册商标进行外观上的比对以认定侵权是否成立。

其次，东莞市工商管理局清溪分局出具书面回复，认定东莞自力电器厂生产带有相关商标标识的产品取得了商标权利人舒尔特公司的授权，并且东莞自力电器厂生产的所有产品是受自力公司委托生产，全部用于出口，未在国内销售，未发现证据证明东莞自力电器厂存在生产销售侵犯第10150374号注册商标专用权的行为，东莞市工商行政管理局亦决定对相关投诉不予立案。

由此可知，工商部门并未认定东莞自力电器厂存在侵害第10150374号注册商标的行为。

再次，东莞自力电器厂、自力公司提交的商标证显示，自力公司系“”及“”商标的注册人，且使用商品范围亦为保险丝等，东莞自力电器厂、自力公司亦提交其获得舒尔特公司授权可以使用前述两个商标生产保险丝产品的授权书，故东莞自力电器厂接受委托并生产带有前述两个商标的产品属于贴牌加工行为，亦属合法，而从东莞自力电器厂提交的产品实物来看，产品外包装上使用的商标为“”及“”，保险丝上使用的是“”，并非使用10150374号注册商标的“”图形，两种商标之间亦存在一定差异，故该生产行为属于合法生产，不构成对第10150374号注册商标的侵害。

此外，昱星公司提交的第040996号《公证书》仅显示自力公司东莞代表处在阿里巴巴网上有相关产品的展示，并无任何销售的记录，而东莞自力电器厂、自力公司提交的阿里巴巴诚信通账号显示该网站上并无任何的销售记录，故无法直接认定东莞自力电器厂、自力公司通过阿里巴巴在中国内地销售了相关产品。

昱星公司另主张其从自力公司的授权经销商香港新汉公司、深圳新汉公司处购买了带有相关商标的产品，但昱星公司提交的授权证书并无中文翻译文本，且根据该证书载明的内容可知，香港新汉公司授权期限至2016年12月31日止，自力公司亦否认香港新汉公司系其授权的经销商，故现有证据无法证明香港新汉公司在销售前述商品时（2018年）仍是自力公司的授权经销商，无法证明该商品来源于自力公司，更无法证明自力公司在中国内地存在销售相关商品的行为。

另一方面，由于东莞自力电器厂生产的产品仅是运出香港并非在中国内地销售，故相关产品上的商标本身也并未在中国内地市场发挥识别商品来源的作用，不会造成任何商标在中国内地市场识别功能的损害，亦不会侵害任何注册商标的专用权。

综上所述，现有证据不足以证明东莞自力电器厂、自力公司存在生产、许诺销售、销售侵害第10150374号注册商标专用权的商品之行为，故昱星公司要求东莞自力电器厂、自力公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，对昱星公司的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十四条的规定，判决：驳回东莞市昱星电子制品有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由东莞市昱星电子制品有限公司负担。

本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

另查明，东莞自力电器厂、自力公司在二审期间提交了以下证据：1．网页截图，拟证明昱星公司申请的该商标与舒尔特该公司“”商标完全相同，其恶意申请、行使商标权；

同时也证明昱星公司根本不具备生产保险丝的资质。

昱星公司经质证认为上述证据与本案无关。

再查明，昱星公司在一审期间提交的经公证的网页资料，本院经审查，该网页资料介绍商品时附有图片和文字说明，其介绍商品的文字说明中没有使用到“”商标或“”。

本院认为，本案为侵犯商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对昱星公司上诉请求的有关事实上和适用法律进行审查。

根据双方当事人的意见，本案的争议焦点在于东莞自力电器厂、自力公司是否侵犯昱星公司第10150374号“”注册商标专用权。

对此，本院分析如下：首先，根据东莞自力电器厂的营业执照显示，东莞自力电器厂系三来一补企业，即系从事来料加工、来样定作、来样装配和补偿贸易的企业。

虽东莞自力电器厂生产带有“”商标的保险丝，但根据东莞自力电器厂、自力公司提交的经公证认证的授权书、《商标注册资料证明》反映，案外人舒尔特公司在香港特别行政区注册了“”商标，且舒尔特公司授权东莞自力电器厂、自力公司使用该商标。

自力公司作为东莞自力电器厂的外方，已授权东莞自力电器厂生产“”商标的保险丝且运送出口至香港。

本院认为，根据东莞自力电器厂的企业类型，东莞自力电器厂生产“”商标的保险丝且用于出口，且东莞自力电器厂已得到合法授权，其生产行为不宜认定已侵犯昱星公司第10150374号“”注册商标专用权。

其次，昱星公司主张东莞自力电器厂在内地销售“”商标的保险丝，昱星公司应当对其主张承担举证责任。

对此，昱星公司并无直接证据证明其已从东莞自力电器厂处购得“”商标的保险丝。

进一步说，东莞市工商管理局清溪分局接到投诉后已对东莞自力电器厂进行调查，其结论也认为没有证据证明东莞自力电器厂存在销售侵犯昱星公司第10150374号注册商标专用权的行为。

东莞市工商管理局清溪分局出具的书面回复具有证明力，在昱星公司没有充分证据的情况下，本院对昱星公司的该主张不予采纳。

再次，关于自力公司是否在中国内地销售“”商标的保险丝的问题。

根据自力公司提交的经公证的网页资料显示，自力公司展示商品时没有使用到昱星公司的注册商标或争议商标，其展示商品的行为不会导致中国内地消费者对该商品产生混淆或误认。

而且，自力公司提交了阿里巴巴诚信通账号来证明该网站上并没有任何的销售记录，一审认为根据昱星公司的证据无法直接认定自力公司在中国内地销售了相关产品，认定并无不当。

昱星公司另主张其从自力公司的授权经销商处购买了带有相关商标的产品。

经审查，昱星公司的举证反映被控产品的销售方为案外人深圳市新汉科技有限公司，昱星公司主张销售方系自力公司的授权经销商，自力公司予以否认，而昱星公司所提交的授权证书未经公证认证及没有中文译件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十二条的规定。

昱星公司主张出售被控产品的主体系自力公司的授权经销商，证据不充分，本院不予支持。

综上，昱星公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由昱星公司承担（已预交）。

本判决为终审判决。