浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1186号上诉人（原审被告）：江山市百昌超市商店，住所地浙江省江山市贺村镇吴村新街。

经营者：黄华根，男，1968年12月20日出生，汉族，住浙江省江山市。

委托诉讼代理人：黄仙梅，女，1965年8月19日出生，汉族，住浙江省江山市，系黄华根之姐。

被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。

法定代表人：施文博，董事长。

委托诉讼代理人：方国梁，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人江山市百昌超市商店（以下简称百昌超市）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初370号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

百昌超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒安公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

恒安公司的代理人及公证人员偷拍百昌超市店内物品，属于程序违法，一审法院不应对恒安公司一审提交的（2018）沪长证经字第7098号公证书予以采信；

恒安公司未提供此前三年内实际使用涉案注册商标的证据，百昌超市不应承担赔偿责任；

被诉侵权商品来源于福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，百昌超市也不知道被诉侵权商品系假冒商品，不应承担赔偿责任。

恒安公司辩称，1.本案公证程序合法，内容客观真实，公证书具备合法、完整、有效的公证效力；

2.恒安公司多年来持续生产、销售使用涉案商标的商品，且具有相当高的知名度和市场占有率；

3.百昌超市在一审中从未主张被诉侵权商品来源于福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，现二审中提出该主张也无事实依据，应当承担侵权责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

恒安公司向一审法院起诉，请求判令百昌超市：1.立即停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；

2.百昌超市支付恒安公司商标侵权赔偿20000元及恒安公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计25000元。

一审法院认定事实：2012年7月7日，恒安国际集团有限公司经核准注册第9571597号“七度空间SPACE7”注册商标，核定使用商品为第5类，包括卫生巾；

卫生护垫；

哺乳用垫；

腋部用垫；

卫生湿巾；

卫生垫；

失禁用尿布；

吸收式失禁用尿布裤；

失禁吸收衬裤；

失禁用衣；

卫生短内裤；

裤式卫生巾；

医用棉；

消毒棉；

脱脂棉；

卫生栓；

消毒纸巾；

成人纸尿裤（一次性）；

成人纸尿垫（一次性）；

成人纸尿片（一次性）（截止），注册有效期限至2022年7月6日。

2015年6月23日，恒安国际集团有限公司与恒安公司签订《商标许可使用协议》，许可恒安公司使用包括第9571597号注册商标在内的多个商标，商标许可使用的性质为普通许可，期限自协议签订日起至2025年6月23日止等。

2016年2月25日，恒安国际集团有限公司向恒安公司出具《授权委托书》，委托恒安公司自行或转委托第三方对包括第9571597号注册商标在内的多个商标进行市场维护，包括但不限于对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利等。

2018年11月26日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请办理保全证据公证。

同月27日，公证员潘某与公证人员段某陪同上海佳铎律师事务所的代理人潘伟强来到位于浙江省江山市贺村镇吴村宾湖路和兴建路交叉口江月超市隔壁的超市（证照名称：百昌超市）。

潘伟强当场购得七度空间卫生巾两包。

公证员对购买现场进行了拍照。

之后，公证人员对购买的物品拍照，并将其中一包七度空间卫生巾封签后交由潘伟强收执，其余物品交由潘伟强保管。

同年12月3日，上海市长宁公证处就上述公证过程出具了（2018）沪长证经字第7099号公证书。

一审庭审中，当庭对上述封装公证实物进行拆封，内有卫生巾一包，卫生巾外包装上多处使用“七度空间SPACE7”标识。

恒安公司主张，被诉侵权商品从包袋喷码、产品表观及质量等方面，与正品卫生巾均不同，系假冒商品。

百昌超市成立于2010年7月15日，系个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟零售，食品零售，日用百货零售。

恒安公司为本案支出公证费1000元、律师代理费4000元。

一审法院认为：恒安国际集团有限公司系第9571597号“七度空间SPACE7”注册商标专用权人，商标在注册有效保护期内，在核定的服务项目上享有注册商标专用权，应受法律保护。

恒安国际集团有限公司将上述商标许可给恒安公司使用，并授权恒安公司以自己的名义对相关侵权行为提起诉讼，故恒安公司主体适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，百昌超市销售的被诉侵权商品与恒安公司第9571597号注册商标核定使用的商品属于同一类商品。

经比对，被诉侵权标识与第9571597号注册商标在视觉上基本一致。

恒安公司从产品外观、包袋喷码等方面陈述正品与涉案商品之间的差别，可据此认定涉案商品为假冒商品，属于侵犯注册商标专用权的商品。

恒安公司提交的公证书及实物，除以文字记录公证购买过程外，另附有被诉侵权商品的包装、百昌超市店铺等照片，故该公证书足以证明被诉侵权商品系百昌超市销售。

百昌超市辩称无法确定被诉侵权商品系其销售，但未能提供有效证据证明，其抗辩理由不能成立。

百昌超市的行为已侵害恒安公司的注册商标专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，恒安公司请求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案商标的知名度、百昌超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、恒安公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额，对恒安公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2019年7月29日判决：一、百昌超市立即停止侵犯恒安公司第9571597号“七度空间SPACE7”注册商标专用权的行为；

二、百昌超市于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失（含合理费用）10800元；

三、驳回恒安公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由恒安公司负担125元，百昌超市负担300元。

本院二审期间，百昌超市向本院提交了通过零售通网站从福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部购买七度空间卫生巾的订单记录，拟证明被诉侵权商品购自福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，具有合法来源。

恒安公司经质证认为，经登录核对账号信息，对该证据的真实性无异议，但与本案无关联。

恒安公司向本院提交了天猫网站上七度空间官方旗舰店中“七度空间卫生巾少女系列夜用纯棉表层新肌感姨妈巾”商品的买家评论截图及其时间戳证书，拟证明涉案商标一直在持续使用。

百昌超市经质证认为，该证据不属于有效证据，该图案各网站均能看到。

本院经审查认为，对百昌超市提交的证据，其中2019年1月19日的购买记录在恒安公司公证购买被诉侵权商品之后，2018年10月22日的购买记录所涉商品的外包装与被诉侵权商品并不相同，故上述证据均不能证明被诉侵权商品购自福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，本院不予认定。

对恒安公司提交的证据，该证据经可信时间戳固定，真实性可以确认，且可以证明涉案商标在本案一审起诉之前即被使用的事实，本院对该证据予以认定。

本院二审查明，2019年10月10日，天猫网站上七度空间官方旗舰店中“七度空间卫生巾少女系列夜用纯棉表层新肌感姨妈巾”商品的累计评价显示为484，自2018年5月24日至2019年9月19日期间有买家就该款商品发表评论。

二审查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院对恒安公司一审提交的公证书予以认定是否正确；

二、百昌超市是否应当承担赔偿责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，恒安公司一审提交的（2018）沪长证经字第7099号公证书记载了在两名公证人员陪同见证下申请人的代理人在百昌超市购买被诉侵权商品的过程，并在公证人员对购买现场和购买的实物进行了拍照记载后作出，公证程序符合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的相关法律规定，在百昌超市未提出推翻公证书的相反证据的情况下，一审法院对该公证书予以认定合法有据。

百昌超市主张公证行为应经其许可，无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，首先，关于百昌超市主张的涉案商标三年未使用抗辩问题。

恒安公司二审提交的时间戳证据能够证明，涉案商标在恒安公司提起本案诉讼之前的三年内被实际使用在卫生巾商品上的事实。

故百昌超市就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于百昌超市主张的合法来源抗辩问题。

本案中，百昌超市虽主张被诉侵权商品来源于福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，但提交的证据无法与被诉侵权商品建立起关联性，也不能证明被诉侵权商品系正品，故其上诉主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

因此，百昌超市未经许可，在同一种商品上使用与恒安公司的涉案商标相同的商标，侵害了恒安公司享有的涉案商标专用权，理应承担赔偿损失的责任。

本案中，恒安公司因侵权所受到的损失以及百昌超市因侵权而获得的利益均不能确定，恒安公司请求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、百昌超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、恒安公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定10800元的赔偿数额并无不当。

综上，百昌超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由江山市百昌超市商店负担。

本判决为终审判决。