广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终739号 上诉人（原审被告）：贵港市港北区联美水暖洁具经营部，经营场所广西壮族自治区贵港市港北区西苑工业园悦邦建筑装饰材料广场10栋129号，注册号450802600004257。

经营者：顾寿全。

委托诉讼代理人：林建阳，广西诚济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢莹，广西诚济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园，统一社会信用代码×××367。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。

上诉人贵港市港北区联美水暖洁具经营部（以下简称联美经营部）与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2019年5月22日作出的（2019）桂01民初124号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。

上诉人联美经营部的经营者顾寿全及其委托诉讼代理人林建阳，被上诉人九牧公司的委托诉讼代理人黄寒粮，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

联美经营部上诉请求：1.撤销（2019）桂01民初124号民事判决第二项；

2.本案一、二审诉讼费用由九牧公司承担。

事实和理由：1.联美经营部不应当承担赔偿责任。

联美经营部所销售的涉案“花洒”商品具有合法来源，该产品设计空间较小，其不知道所销售的花洒喷头是专利侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十条的规定，不应当承担赔偿责任。

2.上诉人销售上述产品获利甚微，一审判决赔偿的数额过高，显失公平。

3.九牧公司维权程序违法，根据《专利法》第六十条规定，专利侵权纠纷，应由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

九牧公司发现侵权产品后没有进行告知，直接起诉，其行为存在明显恶意。

九牧公司辩称：上诉人的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

九牧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令联美经营部立即停止销售、许诺销售侵犯九牧公司ＺＬ20153001××××.9号“花洒（67）”外观设计专利权产品的行为；

2.判令联美经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用）合计2万元；

3.由联美经营部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：西河公司于2015年1月14日向国家知识产权局申请名称为“花洒（67）”的外观设计专利（即涉案专利），并于2015年6月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153001××××.9。

2015年11月10日，西河公司出具《授权声明书》，授权九牧公司排他使用涉案专利，授权性质为排他使用许可，被授权方有权以自己名义维权，包括但不限于证据保全、诉讼、协商和解、要求停止侵权并获得赔偿等，授权期限自2015年11月10日起至2025年1月13日止，授权区域为中国大陆地区。

涉案专利现处合法有效状态。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等七幅视图。

涉案专利简要说明记载：本外观设计产品的名称为花洒（67）；

本外观设计产品的用途为用于淋浴用；

本外观设计产品的设计要点在于产品的形状；

最能表明本外观设计要点的图片或者照片为立体图。

国家知识产权局于2017年2月13日出具《外观设计专利权评价报告》，认为涉案专利与现有设计在产品整体形状上存在较大差异，且在产品喷孔的造型设计上也具有明显不同，初步结论为涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年5月15日，福建省泉州市海峡公证处出具（2018）闽泉海证内字第527号《公证书》。

《公证书》记载：领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司（以下简称领逸公司）为维护权利人的合法权益，由其委托代理人于2018年5月8日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据。

2018年5月11日，公证人员及领逸公司委托代理人来到广西××自治区贵港市港北区悦邦装饰材料广场的“康拜恩厨卫”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，领逸公司委托代理人对该商店门店及周围进行了拍照，然后进入该店，在该店购买了“花洒”一套，并以现金支付的方式支付480元整。

上述商品购买及拍照活动结束后，由领逸公司委托代理人对上述商品、《送货单》单据及名片进行拍照。

上述拍照共拍得照片十一张（附件一至附件六）。

领逸公司委托代理人的上述购买、拍照过程均由公证人员现场监督。

上述商品拍照后由公证人员进行封存，封存后交领逸公司自行保管。

公证书所附门店照片显示，该铺面店招下方标识有“联美水暖洁具经营部”、“第10幢129号”字样。

庭审中，九牧公司向法庭提交了上述公证封存完好的物品。

经当庭拆封，公证封存的物品包括手持花洒、顶喷花洒各一个、《销货清单》一张以及相关配件。

《销货清单》记载来泉平板花洒1套，单价480元，销售单位为联美水暖洁具经营部。

本案被诉侵权产品为手持花洒。

九牧公司与福建达业律师事务所签订了《委托代理合同书》，约定由福建达业律师事务所代理九牧公司与联美经营部侵害专利权纠纷事宜，费用为2万元。

九牧公司针对本案公证书所封存的手持花洒、顶喷花洒分别提起了一起侵害实用新型专利权纠纷诉讼、一起侵害外观设计专利权纠纷诉讼，两件产品一共涉及四起纠纷诉讼。

九牧公司主张，其要求赔偿的2万元损失包括经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支，其中合理开支包括购买被诉侵权产品费用及律师费用5000元，其他损失由法院适用法定赔偿确定。

联美经营部系由经营者顾寿全于2008年1月21日登记成立的个体工商户，登记经营场所为广西××自治区贵港市××西苑工业园悦邦建筑装饰材料广场10栋129号，登记经营范围为水暖器材、洁具、灯具、电器零售。

一审法院认为，涉案专利处合法有效状态。

九牧公司经专利权人授权，取得涉案专利排他使用权，并有权以自己名义对侵害该专利权的行为提起诉讼。

首先，本案被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利权保护范围。

本案涉案专利产品与被诉侵权产品均为花洒，两者属于相同产品，可以进行外观设计是否相同或相似的比对。

《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，涉案产品为花洒，其正常使用时易于被观察的部位为整体形状及喷孔造型。

经比对，被诉侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上并无差异，两者构成相同。

因此，被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利权保护范围。

其次，联美经营部实施了销售侵权产品的行为。

本案取证公证书明确记载被诉侵权产品购自位于贵港市××西苑工业园悦邦建筑装饰材料广场的铺面，该商铺的地址店招记载的字号名称、门牌号码与联美经营部登记情况相对应，故在没有相反证据的情况下，一审法院对取证公证书记载的事实予以认定，并认定联美经营部实施了销售侵害涉案专利权的侵权产品的行为。

故根据《专利法》第十一条规定，联美经营部未经许可，为生产经营目的销售侵权产品，构成侵权。

九牧公司要求联美经营部停止销售侵权产品、赔偿损失，符合法律规定，予以支持。

但因无证据证明联美经营部存在许诺销售的行为，九牧公司要求联美经营部停止许诺销售的侵权行为，缺乏事实依据，不予支持。

关于赔偿数额的问题，鉴于因侵权所造成的损失、因侵权所取得的获利以及专利许可使用费均无法确定，一审法院根据涉案专利权的类别、侵权行为的性质和情节、侵权产品的价值、联美经营部的规模、为制止侵权行为而支付的必要合理费用及九牧公司同时对联美经营部提起四起诉讼、侵权产品上涉及两件专利等因素,一并酌定联美经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用共计10000元。

九牧公司主张赔偿金额超出部分不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、联美经营部自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害涉案名称为“花洒（67）”、专利号为ＺＬ20153001××××.9号的外观设计专利权的侵权产品;二、联美经营部自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿九牧公司经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用合计10000元；

三、驳回九牧公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元由联美经营部负担。

二审期间，联美经营部提交五份新证据：证据1、《营业执照》，证明联美经营部的身份情况；

证据2、吴文德提供的来泉卫浴产品宣传册，证明联美经营部采购的产品是来泉洁具厂生产的产品；

证据3、吴文德出具的《乔琪洁具》送货单，证明联美经营部采购的产品是批发商吴文德销售的；

证据4、2018年5月11日《销货清单》，证明联美经营部销售给九牧公司的产品是来泉卫浴产品；

证据5、联美经营部与吴文德在微信上洽谈购销花洒业务截图，证明联美经营部向吴文德洽谈、购买涉案花洒的经过。

九牧公司对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据2—5的真实性、合法性、关联性均不予认可。

对联美经营部二审提交的证据，本院认证如下：证据1具有真实性、合法性与关联性，能够证明联美经营部的身份情况，本院予以采信；

证据2产品宣传册来源不明，真实性存疑，不予采信；

证据3和证据5的内容无法指向本案被诉侵权产品，不能证明待证事实，本院不予采信；

证据4与九牧公司一审提交的（2018）闵泉海证内字第527号《公证书》附件四记载的内容一致，具有真实性、合法性与关联性，本院予以采信。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.上诉人联美经营部的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决联美经营部赔偿经济损失及合理开支共计10000元是否合法有据。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

本院认为，联美经营部未经专利权人九牧公司的许可，为生产经营目的销售侵害九牧公司外观设计专利权的花洒产品，侵犯了九牧公司对涉案外观设计享有的专利权。

关于联美经营部合法来源抗辩是否成立的问题。

联美经营部认为其销售的产品有合法来源，不应当承担赔偿责任。

本院认为，《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定以及本案联美经营部销售被诉侵权产品的事实，本案合法来源抗辩的成立需要满足两个要件：一是联美经营部销售涉案侵权产品具有主观善意，二是侵权产品有合法来源。

对于主观善意的成立要件，即，侵权产品销售者不知道其销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；

若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则可以推定侵权者不知道其销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品销售者是善意的。

本案中，专利权人九牧公司没有提供证据证明上诉人知道或者应当知道其所销售的是侵权产品，故可以推定联美经营部具有主观善意，第一个要件成立。

对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。

因合法来源抗辩的成立能够免除侵权人的赔偿责任，为了维护专利权人的合法权益，对于侵权产品合法来源的证据审查应当从严把握，要对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性进行严格审查。

本案中，联美经营部主张其销售的侵权产品有合法来源，为此提供了供货商吴文德于2018年1月24日、2018年2月5日出具的《乔琪洁具》购货清单和发货单，并指出清单中记载的“品名及规格：8123，除垢；

单价：275”为涉案花洒产品，同时还提供了与吴文德的微信聊天记录。

本院认为，联美经营部提供的购货清单上没有任何签章，其记载的品名及规格也无法指向涉案花洒产品，微信聊天记录中显示的聊天对象为“A来泉JOOXA洁具南宁订货部”，但无其他证据证明该对象就是涉案花洒产品的供货商吴文德，故联美经营部提供的证据无法证明联美经营部销售的涉案花洒产品具有合法来源，第二个要件不成立。

综上，上诉人联美经营部的合法来源抗辩不成立，应对其侵权行为承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额的问题。

《专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”鉴于本案因侵权所造成的损失、因侵权所取得的获利以及专利许可使用费均无法确定，一审法院根据涉案专利权的类别、侵权行为的性质和情节、侵权产品的价值、联美经营部的规模、为制止侵权行为而支付的必要合理费用等因素,酌定联美经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理费用共计10000元并无不当，本院予以支持。

上诉人联美经营部认为赔偿数额过高缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，联美经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由贵港市港北区联美水暖洁具经营部负担。

本判决为终审判决。