四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终419号 上诉人（一审被告）：成都旭康药业零售连锁有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇体育场东街195号。

法定代表人：黎欣，执行董事。

委托诉讼代理人：张长成，四川运逵（彭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荀吉伦，四川运逵（彭州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：张丽，四川未知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄琴，四川未知律师事务所律师。

一审被告：成都旭康药业零售连锁有限公司彭州市天彭镇西北市街药店，住所地四川省彭州市天彭镇西北市街158、160号。

负责人：覃厚培，总经理。

委托诉讼代理人：张长成，四川运逵（彭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荀吉伦，四川运逵（彭州）律师事务所律师。

上诉人成都旭康药业零售连锁有限公司（以下简称旭康公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）、一审被告成都旭康药业零售连锁有限公司彭州市天彭镇西北市街药店（以下简称旭康西北市街药店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初687号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

旭康公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；

2.依法改判旭康公司不承担赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。

主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清。

1.被诉侵权商品不属于侵权商品。

被诉侵权商品的商标为“琪琪”牌，其经生产厂家合法注册，取得商标使用权，与上海家化公司所拥有的“六神”牌商标有明显区别。

2.即使被诉侵权商品为侵权商品，该商品来源合法。

3.旭康公司已尽到了合理的审查义务。

二、一审法院认定的赔偿数额无法律及事实依据。

上海家化公司、旭康西北市街药店均没有提交答辩意见。

上海家化公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：判令旭康西北市街药店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品；

旭康公司赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计2万元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，上海家化公司为第1116603号注册商标权人，且该商标在有效期内，故该商标注册人为上海家化公司。

二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“花露水”为相同商品；

被诉侵权标识与涉案商标在视觉上基本无差别，故与涉案商标构成相同。

被诉侵权商品并非上海家化公司或上海家化公司授权的厂家生产，故为侵权商品。

因公证保全行为不违反法律规定，《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明旭康西北市街药店在其经营场所销售了被诉侵权商品，且旭康西北市街药店认可销售了被诉侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定,旭康西北市街药店未经许可销售侵权商品，对涉案商标构成侵权。

三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，旭康西北市街药店应承担停止侵权的法律责任，旭康公司作为设立旭康西北市街药店的公司，应承担赔偿损失的法律责任。

旭康公司、旭康西北市街药店辩称已停止销售，但其并未举证证实，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，并综合考虑旭康公司、旭康西北市街药店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、被诉侵权商品的数量、价格以及上海家化公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定旭康公司赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计7000元。

另外，上海家化公司作为权利人应注意从源头打击侵权，对于在被诉侵权商品上明确表明生产厂家的，上海家化公司可以在查实相关信息后另行向生产者主张侵权责任。

旭康公司、旭康西北市街药店关于合法来源的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

因其进货单据记载的商品进价为3.5元，与上海家化公司正品进价有显著差距，而其售价10元与进价之间相差近2倍，不符合相关商品的交易惯例，加之涉案商标曾被认定为驰名商标，具有一定知名度，旭康公司、旭康西北市街药店作为连锁药房经营者，无论从商品价差还是商标知名度方面均应当知道销售的被诉侵权商品并非正品，但其并未尽到与其经营范围及规模相适应的合理审查义务，故旭康公司、旭康西北市街药店在主观上不符合合法来源成立的条件，一审法院对其辩称不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款的规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初687号民事判决：一、旭康西北市街药店立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权的花露水；

二、旭康公司自判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计7000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由旭康公司负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.旭康西北市街药店销售被诉侵权商品是否为侵权商品，旭康公司是否应当承担赔偿责任。

2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于旭康西北市街药店销售被诉侵权商品是否为侵权商品，旭康公司是否应当承担赔偿责任的问题 根据一审查明的事实，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“花露水”为相同商品；

被诉侵权标识与涉案商标在视觉上基本无差别，为相同商标；

被诉侵权商品并非上海家化公司生产或上海家化公司授权生产的产品。

旭康公司上诉称，被诉侵权商品的商标为“琪琪”牌，其经生产厂家合法注册，取得商标使用权，与上海家化公司所拥有的“六神”牌商标有明显区别。

本院认为，旭康公司虽提出该项主张，但未提交证据证实“琪琪”牌商标合法注册情况以及被诉侵权商品合法生产、销售，且旭康公司亦没有详细说明被诉侵权标识与涉案商标明显区别点，故一审法院认定被诉侵权商品为侵权商品并无不当。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，根据一审查明的事实，涉案商标曾被认定为驰名商标，具有一定知名度；

被诉侵权标识与涉案商标高度近似，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品系相同产品，且被诉侵权商品进价为3.5元，与上海家化公司正品进价有显著差距，而其售价10元与进价之间相差近2倍，不符合相关商品的交易惯例，旭康公司作为连锁药房经营者，无论从商标知名度方面还是商品价差均应当知道销售的被诉侵权商品并非正品，但其并未尽到与其经营范围及规模相适应的合理审查义务，故一审法院据此认为旭康公司不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，判决其承担赔偿责任并无不当。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失数额，或旭康公司因侵权所获利润数额，一审法院综合考虑旭康公司、旭康西北市街药店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、被诉侵权商品的数量、价格以及上海家化公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定旭康公司赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计7000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人旭康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人成都旭康药业零售连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。