河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终178号上诉人（一审被告）：秦皇岛市大汉食品有限公司，住所地：河北省秦皇岛市卢龙县卢龙镇赵庄子村。

法定代表人：伞晓凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伞会民，系伞晓凤堂兄。

委托诉讼代理人：董俊学，河北俊学律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：秦皇岛十里八乡薯制品有限公司，住所地：河北省秦皇岛市卢龙县卢龙镇赵庄子村卢昌公路南侧。

法定代表人：伞云峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：董俊学，河北俊学律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：秦皇岛十八里食品有限公司，住所地：河北省卢龙经济开发区卢龙印庄现代农业产业园区。

法定代表人：刘旭，该公司经理。

委托诉讼代理人：李桂茹，河北大广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晨，河北大广律师事务所律师。

一审被告：杨少来，男，1970年6月4日出生，汉族，住河北省秦皇岛市卢龙县。

上诉人秦皇岛市大汉食品有限公司（以下简称大汉公司）、上诉人秦皇岛十里八乡薯制品有限公司（以下简称十里八乡公司）因与被上诉人秦皇岛十八里食品有限公司（以下简称十八里公司）及一审被告杨少来侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1687号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人大汉公司的委托诉讼代理人伞会民，上诉人大汉公司及十里八乡公司共同委托诉讼代理人董俊学，被上诉人十八里公司的委托诉讼代理人李桂茹、王晨到庭参加诉讼，一审被告杨少来经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院将对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

大汉公司、十里八乡公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；

2.依法驳回被上诉人的诉讼请求。

主要事实和理由：一、一审判决认定“被诉侵权产品的外包装袋与涉案外观设计专利主视图、后视图整体设计基本相同，一般消费者的认知能力难以将两者相区分，故认定被诉侵权产品的外包装与本案外观设计专利主视图、后视图构成近似，为侵权产品，”该认定错误。

通过两者的对比，可以看出两款包装设计的正面、背面在商标、颜色、企业标注、图片风格、文字内容、文字排列等多方面均不相同，也不相似。

上诉人的包装设计特别强调了“河北中国甘薯之乡卢龙”、“粉条”、“秦皇岛十里八乡薯制品有限公司”、“知名商标企业”、“农业产业化经营重点龙头企业”、“18年好品质”等特定性、可区分性的特征。

被诉侵权产品的外包装与涉案外观设计专利主视图、后视图。

整体设计明显不同，二者相对比，一般消费者很容易将两者相区分，被诉侵权产品的外包装与本案外观设计专利主视图、后视图不构成近似。

二、一审判决适用法律不当。

本案被诉包装正面下方标注十里八乡公司，非常清楚地表明该包装的权利人是十里八乡公司，而非大汉公司。

大汉公司只是受委托加工粉条，一审判决大汉公司承担相应民事责任，属适用法律不当。

一审判决二上诉人共同赔偿被上诉人40000元，明显过高。

十八里公司答辩称，本案应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

1.一审判决上诉人侵权产品的外包装与被上诉人的外观设计专利主视图、后视图构成近似，符合客观事实，认定无误。

上诉人所称具体文字、上报以及颜色的些微差异，相对于外观设计专利整体形状、图案、色彩而言，属于局部细微变化，对整体视觉效果不产生显著影响，不影响整体构成相似的认定。

2.一审法律适用正确，大汉公司应当承担侵权责任，被诉侵权产品外包装后视图清楚标明生产厂家为大汉公司，大汉公司未经被上诉人许可生产销售侵害外观设计专利权产品的行为，符合侵权行为的认定，应承担相应的民事责任。

一审被告杨少来未到庭，也未提交书面意见。

十八里公司向一审法院起诉请求：1.请求判令杨少来、十里八乡公司、大汉公司立即停止生产、销售侵犯十八里公司“包装袋C”外观设计专利权的产品的行为；

2.判令杨少来、十里八乡公司、大汉公司立即销毁在售及库存的所有侵权产品；

3.判令杨少来、十里八乡公司、大汉公司赔偿十八里公司侵权经济损失200000元、公证费2000元、律师费20000元、交通费1000元，共计223000元；

4.判令杨少来、十里八乡公司、大汉公司承担本案的所有诉讼费用。

一审法院查明，ZL201530532612.0“包装袋（C）”外观设计专利（以下称涉案专利），专利申请日为2015年12月15日，授权公告日为2016年6月29日，专利权人为刘玉忠。

2017年3月30日变更专利权人为十八里公司。

外观设计图片或照片为主视图、后视图，简要说明表明本外观设计产品的用途：用于食品的外包装；

设计要点：整体形状和图案；

最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：主视图。

2018年8月21日国家知识产权局完成的外观设计专利权评价报告载明涉案外观设计专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

另查明，2018年9月3日，十八里公司的委托代理人闫川到河北省燕赵公证处申请证据保全。

2018年9月3日，河北省燕赵公证处公证员张某、工作人员史玉娟与闫川来到位于石家庄市桥西区××路××调料水产市场东区××号顺心粉条的店铺，在公证员张某及工作人员史玉娟的监督下，闫川以普通消费者的身份在该店铺购买了十里八乡粉条一包（共计30袋），以现金方式支付了人民币柒拾元整，并取得购买凭证和名片各一张。

河北省燕赵公证处对购买过程进行公证，并出具（2018）冀石燕证民字第06754号公证书。

一审庭审中对其中一个公证封存的实物开封，内有十里八乡粉条17包。

粉条外包装袋上标注“十里八乡”注册商标，标注生产厂家为大汉公司，销售商为十里八乡公司。

粉条外包装袋为长方形，包装袋正面上、下两端设计为扇形，上端扇形图形上标注“十里八乡”注册商标，中间部分为透明，透明部分上标注“十里八乡粉条”、“河北·中国甘薯之乡卢龙”，文字为竖排排列。

下端扇形图形设计有碗内装盛粉条的图案，碗上标注“5斤鲜红薯=1斤纯粉条”，下面标注“秦皇岛十里八乡薯制品有限公司”。

包装袋背面上、下两端设计为扇形，上端扇形图形上标注“十里八乡”注册商标。

中间部分用竖线隔开，左侧为竖向排列的四张照片，右侧标注产品说明、食品方法及产品相关信息。

外包装背面下端扇形图形上标注“18年好品质”。

一审法院认为,十八里公司依法取得涉案外观设计专利权，在专利权有效期间，应依法保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”的规定，将被诉侵权物品外包装袋正面与涉案专利设计主视图相对比，被诉侵权产品外包装袋正面与涉案专利主视图上下两端均设计为扇形，上端扇形图形上标注产品注册商标，包装中间部分标有产品名称等文字，文字均为竖向排列，下端扇形图形设计有碗内装盛粉条的图案，碗上均标注“5斤鲜红薯=1斤纯粉条”。

将被诉侵权物品外包装袋背面与涉案专利设计后视图相对比，被诉侵权产品外包装袋背面与涉案专利后视图上、下两端均设计为扇形，上端扇形图形均标注注册商标，中间部分均用竖线隔开，左侧为竖向排列的四张照片，右侧标注产品说明、食品方法及产品相关信息。

被诉侵权产品的外包装袋与涉案外观设计专利主视图、后视图整体设计基本相同，一般消费者的认知能力难以将两者相区分，故一审法院认定被诉侵权产品的外包装与本案外观设计专利主视图、后视图构成近似，为侵权产品。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”的规定，杨少来未经十八里公司许可销售侵害其外观设计专利产品的行为，侵害了十八里公司的专利权，应承担停止销售侵权产品的法律责任。

十里八乡公司认可被诉侵权产品为其公司产品，故杨少来销售的被诉侵权产品具有合法来源，不承担赔偿责任。

大汉公司未经十八里公司许可生产、销售侵害十八里公司涉案外观设计专利权的行为，侵害了十八里公司的专利权，应承担停止生产、销售侵权产品、赔偿十八里公司经济损失的民事法律责任。

十里八乡公司虽在被诉侵权产品外包装上标注为销售者，但被诉侵权产品上使用其享有的注册商标，标注其公司名称，应与大汉公司共同承担民事责任。

关于赔偿数额，十八里公司未提交有效证据证明十里八乡公司、大汉公司侵权给其造成实际损失的具体计算依据，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、十八里公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定十里八乡公司、大汉公司共同赔偿十八里公司经济损失40000元（包含为制止侵权行为的合理费用）。

十八里公司主张杨少来、十里八乡公司及大汉公司销毁在售及库存的所有侵权产品，无法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告杨少来自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告秦皇岛十八里食品有限公司ZL201530532612.0“包装袋（C）”外观设计专利权的行为；

二、被告秦皇岛十里八乡薯制品有限公司、秦皇岛市大汉食品有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告秦皇岛十八里食品有限公司ZL201530532612.0“包装袋（C）”外观设计专利权的行为；

三、被告秦皇岛十里八乡薯制品有限公司、秦皇岛市大汉食品有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告秦皇岛十八里食品有限公司经济损失40000元（包含为制止侵权行为的合理费用）；

四、驳回原告秦皇岛十八里食品有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4645元，由秦皇岛十八里食品有限公司负担3845元，秦皇岛十里八乡薯制品有限公司、秦皇岛市大汉食品有限公司共同负担800元。

本院经审理查明，对于一审查明的基本事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的主要焦点问题为：一、大汉公司、十里八乡公司是否侵害涉案外观设计专利权；

二、如果构成侵权，一审判决大汉公司、十里八乡公司承担责任的方式是否得当。

关于大汉公司、十里八乡公司是否侵害涉案外观设计专利权的问题，大汉公司与十里八乡公司的共同抗辩理由为被诉侵权产品的外包装与十八里公司的涉案外观设计专利的所保护的设计不近似。

对此，本院认为，涉案外观设计专利的设计要点主要体现在该外观设计产品的整体形状和图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

涉案外观设计的主视图与被诉侵权产品包装正面是否构成近似，应当以一般消费者的观察能力为标准，以此标准，二者在包装形状、设计要素及颜色、文字及图案的排布方式等方面均极为相似。

大汉公司、十里八乡公司上诉所称的涉案专利主视图与被诉侵权产品外包装正面存在诸多不同点，不符合外观设计近似性判断的判断标准与方式，因此，大汉公司、十里八乡公司关于被诉侵权产品与涉案外观设计不近似的上诉理由不能成立。

大汉公司、十里八乡公司应当承担相应的侵权责任。

在被诉侵权产品外包装上明确写明生产者为大汉公司，因此，大汉公司应当为被诉侵权产品的生产者，承担被诉侵权产品生产者的民事责任。

大汉公司上诉称其为受托加工粉条,不应当承担民事责任的上诉理由理据不足，不应得到支持。

一审判决十里八乡公司、大汉公司共同承担停止侵害涉案专利权并赔偿损失并无不当。

关于大汉公司、十里八乡公司承担的赔偿损失数额是否得当问题。

一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定十里八乡公司、大汉公司共同赔偿权利人十八里公司经济损失40000元（含为制止侵权行为的合理费用），该认定符合法律规定。

大汉公司、十里八乡公司上诉称判决赔偿数额过高，但未提交相应的证据予以证明。

综上，大汉公司、十里八乡公司上诉请求不能成立，应当予以驳回。

一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由秦皇岛市大汉食品有限公司、秦皇岛十里八乡薯制品有限公司共同负担。

本判决为终审判决。