{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初341号 上诉人（原审被告）：段荣闯，男，1989年11月13日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所实习律师。

原审被告:浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。

上诉人段荣闯因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

段荣闯上诉请求为：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：其售卖商品的LOGO和九牧公司使用的LOGO存在明显差异，不构成侵权。

其行为并未对九牧公司造成损失，原审所判金额明显过多，只是针对小卖家要求赔偿不合理。

九牧公司二审没有提供答辩意见。

淘宝公司二审没有提供称述意见。

九牧公司原审诉讼请求：1．段荣闯、淘宝公司立即停止侵害九牧公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2．段荣闯、淘宝公司赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计150000元；

3．段荣闯、淘宝公司在淘宝网店铺“九牧王卫浴批发店”首页发表声明，消除影响；

4．段荣闯、淘宝公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实如下： 第1117525号“ ”注册商标原注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，于1997年10月7日获准注册，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第11类“卫生用水管设备；

喷水器；

水管龙头；

管道龙头；

配水龙头；

坐浴澡盆；

淋浴用设备；

抽水马桶；

卫生器械及设备；

洗手盆（卫生间用）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2002年12月14日转让至福建省南安市牧轻工机械有限公司，于2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，于2005年6月22日变更注册人为九牧集团有限公司，于2014年9月13日转让至九牧公司。

2008年3月10日，该商标经核准，续展注册有效期至2017年10月6日。

后又再次经核准，续展注册有效期至2027年10月6日。

第3489226号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2004年11月14日获准注册，注册有效期自2004年11月14日至2014年11月13日，核定使用商品为第11类“水龙头；

喷水器；

水管调制开关；

盥洗盆（抽水马桶）；

盥洗盆（卫生设备部件）；

浴室装置；

卫生器械和设备；

卫生间用手干燥器；

小便池（卫生设施）；

水箱液面控制阀”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2024年11月13日。

第4044548号“JOMOO九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2006年5月28日获准注册，注册有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，核定使用商品为第11类“澡盆；

便携式土耳其浴室；

浴室装置；

可移动盥洗室；

冲水槽；

卫生器械和设备；

卫生间用手干燥器；

抽水马桶；

坐便器；

水冲洗设备；

洗涤槽；

水箱液面控制阀；

淋浴用设备……”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2026年5月27日。

第6860453号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2011年1月7日获准注册，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日，核定使用商品为第11类“防喷溅水管嘴；

龙头防溅喷嘴；

水管龙头；

管道旋塞（塞子）；

暖气装置；

暖气装置（水）；

水暖装置；

中心暖气散热器……”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司。

2011年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第31150号《关于第7056075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书》，认定注册并使用在龙头、浴室装置商品上的第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。

2017年9月4日，北京市高级人民法院作出（2017）京民终51号民事判决，认定第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。

九牧公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。

2018年5月4日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司向泉州市海峡公证处申请证据保全公证。

同日，在公证员、公证员助理的现场监督下，申请人的委托代理人林瑶琴使用公证处的手机，在“淘宝网”手机软件中名称为“九牧王卫浴批发店”的网店中购买“花洒”一套。

2018年5月8日，林瑶琴在公证员、公证员助理的现场监督下，对前述网购的产品进行拆封及网上收货确认。

2018年7月31日，泉州市海峡公证处出具了（2018）闽泉海证内字第2840号公证书。

段荣闯当庭确认，被诉侵权产品系由其销售，其在网络销售的过程中存在部分刷单行为。

根据（2018）闽泉海证内字第2840号公证书所附手机截屏图片可以看出，被诉侵权产品的网页宣传照片及商品名称标题中均使用了“九牧王”标识，该产品的销售价格为298-689元，已交易成功为186件，累计评论1,322个。

经查验，被诉侵权产品为花洒，在产品上使用了“JAOMOOWA”标识。

淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为taobao.com淘宝网由淘宝公司经营，其业务覆盖范围:利用信息网络进行网络游戏虚拟货币交易……计算机硬件。

在淘宝公司的“淘宝平台服务协议”中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

“淘宝网规则”中将“出售假冒商品和不当使用他人权利的行为”定义为违规行为并规定了相应的处罚措施。

诉讼过程中，淘宝公司于2019年3月5日删除被诉侵权产品的网络销售信息。

原审法院认为，九牧公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得了第1117525号“ ”、第3489226号“九牧”、第4044548号“JOMOO九牧”、第6860453号“九牧”等注册商标，是上述注册商标的合法所有人。

上述注册商标现仍在有效期内，九牧公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用在商品、商品包装及广告宣传，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用。

被诉侵权标识“九牧王”“JAOMOOWA”用于花洒的产品、网店广告宣传及产品标题中，起到了吸引消费注意、区分商品来源的作用，属于商标的使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权商标“九牧王”“JAOMOOWA”使用于花洒上，与九牧公司前述涉案商标核准使用的商品类别“喷水器”“水冲洗设备”等相同。

将被控侵权商标“九牧王”与九牧公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权商标“九牧王”完整包含了九牧公司前述注册商标中发挥核心识别作用的“九牧”二字，与其构成近似。

将被控侵权商标“JAOMOOWA”与九牧公司第4044548号“JOMOO九牧”注册商标进行整体比对，被控侵权商标在包含“JOMOO”全部英文字母的基础上，添加了若干英文字母，并未改变“JOMOO”的字母排列顺序及其组合的显著性，故与第4044548号“JOMOO九牧”注册商标构成近似。

鉴于九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权商标的使用易使其对商品的来源产生误认，与九牧公司的注册商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

段荣闯未经九牧公司许可，销售侵犯九牧公司注册商标专用权的商品，九牧公司要求其赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

鉴于段荣闯主要通过网络销售的形式实施商标侵权及不正当竞争行为，而涉案侵权产品在淘宝平台的网络链接已被淘宝公司删除，段荣闯的涉案侵权行为确已停止，故九牧公司要求其停止侵权的诉求不予支持。

九牧公司主张段荣闯通过“刷单”实施了不正当竞争行为。

原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对商品的销售状况、用户评价等进行虚假宣传。

段荣闯在庭审过程中承认其在网络销售的过程中存在部分“刷单”行为，也就是通过虚假交易虚构成交量、交易额、用户好评等进行虚假宣传，以此来吸引消费者的点击、购买，不当谋取交易机会。

段荣闯的“刷单”行为明显违反了上述法律规定，故应承担相应的法律责任。

根据在案证据，九牧公司被侵害的商标权属于财产性权利而非人身权利，而消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中九牧公司并未提交证据证明因段荣闯的侵权行为造成相关公众对其评价降低或商誉受损，且段荣闯承担赔偿损失的责任已足以对其损害予以填补，故九牧公司要求段荣闯在其经营的淘宝店铺首页发表声明，消除影响的该请求不予支持。

淘宝公司为段荣闯提供了销售产品的网络平台及网络服务，然而，在九牧公司起诉之后，淘宝公司根据其制定的《淘宝规则》等相关规则，及时删除了被诉侵权产品的网络销售信息，其已尽到了网络服务提供者的相应注意义务，并采取了制止侵权行为的必要措施，对被诉侵权行为的发生不存在过错，不应与段荣闯共同承担侵权责任。

因此，对九牧公司要求淘宝公司与段荣闯共同承担侵权责任的主张不予支持。

关于商标侵权行为的赔偿数额，由于九牧公司并未提供证据证明因段荣闯侵权所受损失或段荣闯因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及九牧公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定段荣闯的侵权赔偿数额为60000元。

至于九牧公司要求段荣闯赔偿其因不正当竞争行为所受经济损失，由于九牧公司并未提供证据证明因段荣闯侵权所受损失或段荣闯因侵权所获利益的具体数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，原审法院在确定该部分赔偿数额时主要考虑九牧公司为制止侵权行为所支付的合理开支，由于九牧公司系基于同一维权行为来制止段荣闯的商标侵权行为及不正当行为，所支付的合理开支已在确定商标侵权的赔偿数额时予以考虑，故对此不再另行予以判决。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，规定，判决：一、段荣闯于判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失60000元；

二、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由九牧厨卫股份有限公司负担300元，由段荣闯负担3000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，一审法院查明的事实基本清楚。

本院认为，九牧公司涉案注册商标的合法所有人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

段荣闯在网店中销售的被诉侵权产品上使用的“JAOMOOWA”标识与九牧公司第4044548号“JOMOO九牧”注册商标进行比对可见，“JAOMOOWA”是在包含“JOMOO”全部英文字母的基础上，添加了若干英文字母，并未改变“JOMOO”的字母排列顺序及其组合的显著性，二者构成近似。

鉴于九牧公司的涉案注册商标经其推广宣传和长期使用，在厨卫领域已经具有了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识在卫浴产品上的使用足以使相关消费者对商品的来源产生误认。

属于《中华人民共和国商标法》五十六条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”侵害注册商标专用权行为。

段荣闯有关其销售产品的标识与九牧公司涉案注册商标不同的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为，故段荣闯销售被诉侵权的商品，侵犯了九牧公司涉案商标专用权，依法应当承担相应民事责任。

段荣闯有关其销售行为没有侵犯九牧公司商标权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

由于九牧公司因侵权所遭受的损失或者段荣闯销售被诉侵权产品的获利均无法查明，亦无明确的商标许可使用费可供参考，原审法院根据所涉商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及九牧公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定段荣闯的侵权赔偿数额为60000元，符合《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条第三款的规定。

端荣闯有关本案赔偿数额过高的主张，法律依据不足，不予支持。

本案中，即使段荣闯存在所谓“刷单”行为，仍属于销售侵害商标专用权产品的侵权行为情节范畴，并非独立于商标侵权行为单独的宣传行为，故一审法院将段荣闯“刷单”行为认定为独立于本案商标侵权行为的虚假宣传不正当竞争行为，适用法律错误。

更何况，如要求段荣闯承担虚假宣传的民事责任，九牧公司还必须对该虚假宣传行为对其造成直接损害承担举证责任，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果了替代九牧公司对自身受到损害的证明责任。

因此，九牧公司有关段荣闯对其实施不正当竞争行为的诉请，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，上诉人段荣闯的上诉理由，事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用商标法确定赔偿正确，认定不正当竞争行为适用法律错误，但判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人段荣闯承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年十月十六日 书　记　员　　陈　楚 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。