浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初2035号 原告：汪恩光，男，1950年7月19日出生，香港特别行政区居民。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。

统一社会信用代码：91330108793696828A。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张卓，浙江正麦律师事务所律师。

被告：赵敏，女，汉族，1973年12月2日出生，住浙江省慈溪市。

委托诉讼代理人：邱积权，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴志耀，浙江素豪律师事务所律师。

原告汪恩光与被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、赵敏侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。

汪恩光的委托诉讼代理人裴银州，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人张卓，赵敏的委托诉讼代理人邱积权、吴志耀到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汪恩光向本院提出诉讼请求，请求判令：1.二被告立即停止对案涉专利权（ＺＬ20123060××××.5）的侵权行为，删除侵权链接并销毁库存产品、生产模具和设备；

2.二被告对原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币150000元承担赔偿责任；

3.二被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，汪恩光明确其第一项诉讼请求为：二被告立即停止生产、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20123060××××.5外观设计专利权的产品，删除侵权链接，销毁库存侵权产品、生产模具和设备。

事实和理由：原告于2012年12月6日向国家知识产权局就“滚动式磨碎器”提出外观设计专利权申请，并于2013年5月15日获得授权，专利号为ＺＬ20123060××××.5。

专利授权后，专利权人按时缴纳年费，该专利处于有效法律状态。

该专利产品自投入市场后广受好评。

被告赵敏未经授权，在被告阿里巴巴公司运营的网络销售平台阿里巴巴网站公然销售侵犯原告专利权的侵权产品，原告即向广州南粤公证处申请证据保全。

被告销售的涉案被控侵权产品成交量较大，且原告公证购买所得的涉案被控侵权产品系三无产品。

被控侵权产品落入原告专利权保护范围。

被告依靠原告专利的创造性、实用性，凭借无技术开发成本而获得的价格优势，以及原告为此专利产品所进行的广泛宣传所得到的市场认可，非法制造、销售侵权产品，获得丰厚非法利益，给原告造成了重大经济损失。

依据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条的相关规定，理应承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。

现诉至法院，望判如所请。

赵敏答辩称，一、涉案产品来源于案外人宁波市欧博日用品有限公司（以下简称欧博公司），且欧博公司提供了专利证书和评价报告。

二、涉案产品不会落入涉案专利的保护范围。

1.欧博公司拥有外观设计专利且具有正面的评价报告。

该公司自有专利手摇切菜器，专利号为ＺＬ20163066××××.5，申请日2016年12月26日，授权公告日为2017年6月6日。

评价报告显示，其专利与现有技术不相同也不相似。

2.涉案专利与欧博公司产品具有实质性差异，视觉效果完全不同，两者不会混淆。

区别特征：①涉案专利有固定架，欧博公司产品无固定架；

②涉案专利上部分不透明，欧博公司产品上部分透明；

③涉案专利主体（滚筒）部分倾斜，前端部弧度，下部通过过度部分与底座上端连接，欧博公司产品上部分水平状，前端部平整，无过度部分；

④涉案专利底座是圆形，欧博产品的底座是方形。

（1）通过整体观察、综合判断，两者不相似。

欧博公司产品相比涉案专利缺少固定架，引起完全不同的视觉效果。

（2）两者整体视觉效果完全不同。

实质性差异的具体表现应参考《专利审查指南》中“实质相同”的规定。

从正面看，两者差异不符合相关条款的任何一条；

从反面看，两者的差异，如底部的固定架、主体的透明设计及倾斜等都均位于显眼位置且占比较大，消费者以一般注意力或者在使用中非常容易看到，构成“实质性差异”。

（3）根据《专利审查指南》，欧博公司产品上半部分使用透明材料，使其内部刀具能被直接观察到，因此切菜刀具可以作为外观设计的一部分予以考虑。

而配置的三个可替换刀具，切口不同且切口之间大小、排列也不同，其视觉效果也不一样。

以普通消费者的角度，欧博公司产品采用了透明材质的锥筒与进料口结合其内部不锈钢切菜刀具形状，产生了独特的视觉效果，且该部位系切菜器的主要工作部件。

三、同案同判。

广东省高级人民法院（2019）粤民终298号、浙江省高级人民法院（2019）浙民终字第60号、福建省高级人民法院（2019）闽民终字第455号均从外观透明与否等显著设计区别特征的角度驳回了原告汪恩光的诉讼请求。

四、涉案专利的评价报告显示，涉案专利的成立也是基于现有设计的局部创新，而被控侵权产品与涉案专利设计的创新点重合度很少。

涉案专利与欧博产品的区别：涉案专利与被诉产品设计的区别：①进料口上盖子形状不同，涉案专利的进料口盖子呈倾斜状；

被控产品的进料口盖子为水平。

②主体的相对位置和具体形状不同，涉案专利主体部分倾斜约30度，出料口为内凹的斜向切口；

而被控产品主体部分为水平布置，出料口为平整斜向切口。

③底座的具体形状不同，涉案专利的底座为圆形，两个侧部有一圆圈、圆形＋细杆的操作手柄；

而被控产品的底座为方形，侧部无圆圈，有一个位置不同的水滴形开关，操作手柄的位置以及形状、朝向均不同。

④手柄的具体形状不同：涉案专利的握手部光滑，摇杆表面无凸起物，而被诉产品的手柄的握手部有凸棱，摇柄表面有凸起的开关。

⑤附件不同：涉案专利底部带有“Ｃ”形夹板。

无论从“创新”角度，还是从“混淆”角度，两者均不相似。

五、从侵权判定原理来说，欧博产品也不会侵犯涉案专利。

参考实用新型或发明保护范围的全面覆盖原则，即被诉侵权技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

涉案外观设计专利中的固定架，其所占比例较大、占据重要位置，能够引起消费者足够视线，是不能忽视的组成部分，构成了限定本案外观设计保护范围的重要设计特征，而被诉产品缺少了固定架设计特征，也应被认定没有落入涉案外观设计专利权的保护范围内。

综上，请求驳回原告汪恩光诉讼请求。

阿里巴巴公司答辩称，一、起诉状所述商铺链接已被删除、涉案商品已被下架。

二、其作为提供信息发布平台的服务提供商，既非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或卖家参与买卖行为，故未实施侵权行为。

三、其已尽到事先提醒注意义务，不存在主观过错。

其在商户入驻前已要求商户填写信息，对商户信息进行审核。

其亦在《服务协议》中等明确用户不得发布侵害他人合法权益的信息，要求用户承诺不得发布及销售侵害他人知识产权的商品。

被告阿里巴巴公司拥有海量店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。

涉诉商品信息是否侵权，在权利人投诉前，其根本无从得知。

四、其已尽到事后合理注意义务。

原告汪恩光诉前并未向阿里巴巴知识产权保护平合进行投诉，被告阿里巴巴公司在收到涉诉材料后及时通知卖家自检并下架了涉案产品，尽到了完全的注意义务。

综上，请求驳回原告汪恩光针对其的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对原告汪恩光提交的外观设计专利证书，授权公告文本，外观设计专利权评价报告，专利登记簿副本；

被告阿里巴巴公司提交的（2020）浙杭网证内字第2721号公证书等证据，各方无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

对于有争议的证据，本院认定如下：对原告汪恩光提交的（2018）粤广南粤第1531、1547号及（2019）粤广南粤第12860号公证书、（2020）浙民终844号上诉人欧博公司与被上诉人汪恩光侵害外观设计专利权纠纷民事判决书，被告赵敏提交的授权公告文本、外观设计专利权评价报告、（2019）浙民终1434号义乌市美派电子厂与被上诉人汪恩光等侵害外观设计专利权纠纷民事判决书，被告阿里巴巴公司提交的（2018）浙杭钱证内字第16070号公证书，各方对真实性无异议。

前述证据中，赵敏提交的授权公告文本、外观设计专利权评价报告所涉专利号为ＺＬ20163066××××.5，该专利申请日晚于原告汪恩光专利申请日，本院对其证明力不予确认；

对前述其他证据，本院予以确认。

对被告赵敏提交的情况说明，系案外人（单位）向人民法院提出的证明材料，其上仅加盖“宁波市欧博日用品有限公司”印章，而无单位负责人、制作证明材料的人员签章，更无前述人员出庭作证。

虽（2018）粤广南粤第1547号公证书记录的包裹快递详情单载“寄件人姓名欧博日用品”、“寄件地址慈溪掌起180××××3278”，公证包裹内含《出货清单》载“店铺名称：金陵”、“客户信息：小曾”；

然（2018）粤广南粤第1531号公证书记录的订单信息-卖家信息显示“供应商：慈溪市金陵塑料电器厂”、“手机：180××××3278”，而案外人慈溪市金陵塑料电器厂（以下简称金陵厂）、欧博公司住所地均位于慈溪市掌起镇。

上述证据不足以证明侵权产品来源于第三方，故本院对赵敏提交的情况说明的证明力不予确认。

对被告阿里巴巴公司提交的截图，汪恩光已于庭审中确认被控侵权产品链接已经删除，故本院予以确认。

根据各方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2012年12月6日，原告汪恩光向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，授权公告日为2013年5月15日，专利号为ＺＬ20123060××××.5，涉案专利至今有效。

国家知识产权局于2014年3月19日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于形状、式样、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，具体表现为：产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成，其中料斗、主体、底座的高度比约为1：1：2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥筒形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“Ｃ”形夹板。

2018年12月5日，在公证人员的见证下，原告汪恩光的委托代理人曾子然在公证处的电脑上登陆www.1688.com网站，在案外人金陵厂经营的店铺以400元（含运费）购买被控侵权产品12个，对应的销售页面上展示有该产品的图片，页面左侧载明“经营模式：生产厂家”，商品详细信息处有产品介绍，“加工定制：是”，“加印LOGO：可以”，及公司介绍“是一家专业从事国外电视购物产品的研发，生产，销售于一体的企业”，该产品单价为24-30元，1135个成交，187条评价，83115个可售。

2018年12月11日，曾子然在公证人员的见证下签收了一个编号为580465927722的快递包裹，该包裹与上述网购的产品物流订单号码一致。

公证人员对包裹及内装物品进行了拍摄，后封存交曾子然保管。

广东省广州市南粤公证处对上述公证过程分别出具了（2018）粤广南粤第1531、1547号及（2019）粤广南粤第12860号公证书。

经庭审比对，原告汪恩光认为被控侵权产品与涉案专利设计构成近似设计，差异在于：1.主体是否为透明材质，涉案专利所附图片为不透明材质，而涉案产品系透明材质；

2.主体是否系等口径圆柱体，涉案专利系等口径的圆柱体，被控侵权产品靠近出料口一侧的直径大于靠近摇柄的一侧；

3.有无C型夹板，涉案专利底部有C型夹板，被控侵权产品底部没有，C型夹板作为附件，可与主体分离，因铁丝铁条非常细且一般用不上，故不宜被消费者直接观察。

被告赵敏认为被控侵权产品与涉案外观设计在料斗组成及形状、主体（滚筒）材质及形状、出口设计、主体和底座交界部分设计、手柄设计、底座形状、底部固定部件等处存在差异，两者具有显著区别，构成不同设计。

被告阿里巴巴公司没有意见。

庭审中，原告汪恩光确认：其未于诉前通知被告阿里巴巴公司采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，现被控侵权产品链接已经删除。

另查明，案外人金陵厂成立于2003年4月1日，系个人独资企业，投资人赵敏，经营范围：塑料制品、电器配件、五金配件、电子元件、模具制造、加工。

2020年1月14日注销，注销原因系决议解散。

各方当事人均于2020年12月确认该厂于www.1688.com网站上开设的店铺业已停止运营。

又查明，被告阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其获准经营的业务种类、服务项目和业务覆盖范围为在线数据处理与交易处理业务（仅限经营类电子商务）、存储转发类业务（浙江）和信息服务业务（仅限互联网信息服务）。

其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

本院认为，案涉被控侵权行为、损害后果均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，确定本案审理应当适用的法律及司法解释。

原告汪恩光系香港特别行政区永久性居民，本案系涉港侵害外观设计专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，本院作为被告住所地专利侵权案件的管辖法院依法享有本案管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。

本案中，专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

原告汪恩光作为专利权人依法享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.原告指控被告实施的侵权行为能否成立；

3.如构成侵权，被告应当承担的法律责任。

关于争议焦点1，被诉侵权产品与涉案专利产品均为磨碎器，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利设计的整体结构、比例基本相同，料斗均为四方柱形，主体为圆柱形，底座为圆锥桶形，底座上有“哨形”旋钮，摇杆为“感叹号”形。

两者主要区别在于：1.涉案专利主体部分为不透明设计，被控侵权产品是透明设计；

2.涉案专利的主体为等口径的圆柱体，被控侵权产品的圆柱形主体靠近出料口一端直径大于靠近摇柄一端直径；

3.被控侵权产品底部没有“Ｃ”形夹板；

4.被控侵权产品的料斗盖内凹，授权外观设计的料斗盖为倾斜平面设计；

被控侵权产品底座横截面呈圆角四边形，授权外观设计底座类似圆锥体状。

虽然从部分设计要素和细节来看，被诉侵权设计与授权外观设计相比存在一定程度的变化，但从该类产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，这些变化的区分度较小，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利号为ＺＬ20123060××××.5“滚动式磨碎器”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，根据本院查明的事实，案外人金陵厂经营的案涉网店有侵权产品的销售页面，侵权产品的链接下已实际发生交易，且汪恩光在该店铺中公证购买了侵权产品，故本院认定该厂实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

因该厂具有生产侵权产品的能力和资质，侵权产品销售页面载明“经营模式：生产厂家”，详细信息标识“加工定制：是”“加印LOGO：可以”，在被告赵敏未提出有效反证的情况下，本院推定侵权产品系该厂生产。

该厂未经许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了原告汪恩光享有的涉案外观设计专利权，且页面显示侵权产品尚有库存。

因尚无证据表明该厂存在生产模具和设备，故本院对原告汪恩光关于销毁生产模具及设备的主张不予支持。

又因该厂系个人独资企业，已于2020年1月16日核准注销，各方当事人均确认案涉网店业已停止运营，且被告赵敏辩称已无库存，原告汪恩光仅依据（2018）粤广南粤第1531号公证书销售页面显示可售数量主张存在库存；

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”之规定，其投资人被告赵敏应对该厂存续期间的债务承担偿还责任。

本案中，前述债务应限定为赔偿原告汪恩光经济损失及为制止侵权所支付的合理费用。

关于被告阿里巴巴公司是否构成侵权的问题。

首先，被告阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，被告阿里巴巴公司并未参与；

其次，《服务协议》明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，被告阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，原告汪恩光未于诉前通知被告阿里巴巴公司采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，被告阿里巴巴公司收到起诉状后已删除前述链接，被告阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

最后，原告汪恩光提交的证据不能证明被告阿里巴巴公司与案外人金陵厂或被告赵敏存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形，故被告阿里巴巴公司不构成侵权。

关于争议焦点3，本案中，原告汪恩光主张请求人民法院酌定经济损失130000元、维权合理费用20000元。

对此，鉴于原告汪恩光未向本院提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或金陵厂因侵权获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，本院将综合考虑涉案专利的授权时间及类型、侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年12月6日，授权公告日为2013年5月15日；

2.侵权产品销售页面显示产品单价为24-30元，成交1135个，评价187条；

3.案外人金陵厂实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.案外人金陵厂系个人独资企业，成立于2003年4月1日，注销核准日期为2020年1月16日，投资人系被告赵敏，案涉网店已停止运营；

5.原告汪恩光为制止本案侵权行为支出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告赵敏于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪恩光经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币35000元；

二、驳回原告汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3300元，由原告汪恩光负担人民币1265元，被告赵敏负担人民币2035元。

原告汪恩光于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告赵敏于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，原告汪恩光可在判决书送达之日起三十日内，被告赵敏、杭州阿里巴巴广告有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。