广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终1695号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人(原审被告人)甘某森，男，1980年8月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省。

因本案于2019年3月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。

现羁押于广州市白云区看守所。

辩护人李金生，广东平英律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人甘某森犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月19日作出（2019）粤0111刑初1954号刑事判决。

原审被告人甘某森不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年10月开始，被告人甘某森在其租赁的本市白云区罗岗宗润北街十三巷2号101房、301房内，销售假冒“LOUISVUITTON”注册商标的皮包。

2019年3月14日20时许，公安人员在白云区罗岗村织萝村与加石路交界处抓获甘某森，在其驾驶的粤Ｂ×××××面包车上查获假冒“LOUISVUITTON”的皮包97个，在上址其租赁的101房内查获假冒“LOUISVUITTON”的皮包248个以及记录销售情况的送货单54张、记账纸3张等物品。

已销售的2845个假冒皮包的销售金额共计人民币961366元；

查获的345个假冒皮包按照实际销售价格计算共计人民币116610元。

原判认定上述事实有证人谢某的证言，iphone6手机照片、面包车照片、假冒LV手袋照片，送货单、笔记本，扣押决定书、扣押清单，微信账号及聊天记录截图，手写单行纸，现场勘查笔录、搜查笔录及现场照片，路易某马某（法国）出具的鉴定报告、价格证明，授权委托书、商标注册证明等，到案经过，被告人甘某森的供述等证据予以证实。

原审法院认为，被告人甘某森销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

甘某森犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出判决：（一）被告人甘某森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。

（二）缴获的作案工具无线移动电话机一台，予以没收。

（三）缴获的假冒注册商标的皮包一批，予以没收、销毁。

上诉人甘某森及其辩护人提出：1.54张“送货单”是客户的订货单，并非全部都已销售，应以3张手写单行纸记录的金额来认定犯罪数额。

2.甘某森受他人雇佣从事销售假冒注册商标商品的行为，是从犯。

3.甘某森在装运假冒注册商标的手袋时被群众举报后被警察当场抓获，甘某森在被抓获后主动供述了出租屋的位置，并主动供述了涉案的物品，该情形属于自首。

经审理查明：2018年10月开始，被告人甘某森在其租赁的本市白云区罗岗宗润北街十三巷2号101房、301房内，销售假冒“LOUISVUITTON”注册商标的皮包。

2019年3月14日20时许，公安人员在白云区罗岗村织萝村与加石路交界处抓获甘某森，在其驾驶的粤Ｂ×××××面包车上查获假冒“LOUISVUITTON”的皮包97个，在上址其租赁的101房内查获假冒“LOUISVUITTON”的皮包248个以及记录销售情况的送货单54张、记账纸3张等物品。

已销售的538个假冒皮包的销售金额共计人民币181600元；

查获的345个假冒皮包按照实际销售价格计算共计人民币116610元。

对于上诉人甘某森及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1.关于犯罪数额的问题。

对于缴获的54张“送货单”，经查，“送货单”上的收货单位分别是“张某”、“王某”、“林小姐”、“项某”，收货单位及经手人均签字“林”，收货人与签收人不一致，这不符合一般的交易习惯；

从笔迹看，54张“送货单”上的签收人“林”字系同一笔迹书写，这与甘某森关于“送货单”是其记录的客户订单的供述相符。

因此，不能据此认定“送货单”上假冒的“LOUISVUITTON”皮包已被收货人签收，构成犯罪既遂。

原审判决根据“送货单”上的记录认定甘某森犯罪既遂的数额不当，本院不予支持。

甘某森已销售侵权商品的数额，应以缴获的3张单行纸上记载的数额181600元来认定。

甘某森及其辩护人对于此节的辩解、辩护意见，本院予以采纳。

2.关于上诉人甘某森是否属于从犯的问题。

经查，甘某森租赁了场地存放假冒的“LOUISVUITTON”皮包，送货给买家并收款，其供述的所谓雇主“阿二”无法查证，因此，无法认定其受雇佣从事售假行为，不能认定为从犯。

该辩解、辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。

3.关于上诉人甘某森是否构成自首的问题。

经查，侦查机关出具的《到案经过》证实，公安人员根据群众的举报，在一辆面包车上抓获涉销售假冒注册商标商品的甘某森，并当场在车上缴获一批假冒的“LOUISVUITTON”皮包，归案后，甘某森交代了其存放假冒商品的地点。

甘某森因有犯罪嫌疑被司法机关抓获后，如实交代自己所有的犯罪事实，属于坦白，其行为不符合自首中关于自动投案的条件，不能构成自首。

辩护人该辩护意见据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人甘某森销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于部分侵权产品尚未销售，属于犯罪未遂，依法可对甘某森减轻处罚。

原判认定上诉人甘某森的犯罪数额有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初1954号刑事判决的第二项、第三项及第一项中对上诉人甘某森的定罪部分。

二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初1954号刑事判决的第一项中对上诉人甘某森的量刑部分。

三、上诉人甘某森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

执行判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2021年9月13日止。

罚金自本判决发生法律效力第二日起五日内，向广州市白云区人民法院缴纳。

）本判决为终审判决。