辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民初1144号原告：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区辽沈二街2号1-10-2。

法定代表人：马佳，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吕游佳，女，汉族，1982年3月9日出生，该公司员工，住沈阳市大东区。

被告：陈旭，女，汉族，1992年8月1日出生，住营口市西市区。

委托诉讼代理人：陈坤，女，汉族，1982年11月17日出生，住南京市鼓楼区，陈旭姐姐。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王建文，北京嘉润（沈阳）律师事务所律师。

原告沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称“艾尔玛公司”）与被告陈旭、浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月13日公开开庭审理了本案。

原告艾尔玛公司的法定代表人马佳及其委托诉讼代理人吕游佳，被告陈旭及其委托诉讼代理人陈坤，被告淘宝公司的委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告艾尔玛公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告陈旭立即停止在淘宝网侵害第18463413号“”、第27069077“百利本能”注册商标的行为（包括在商品关键词、广告、宣传中使用的行为）；

2、请求人民法院判令被告陈旭、淘宝公司立即停止违反《反不正当竞争法》第二条和第八条的行为；

3、请求人民法院判令被告陈旭、淘宝公司在法制日报、知识产权报显著位置连续三十天刊登声明，消除影响（内容由法院审核）；

4、请求人民法院赔偿原告经济损失以及为本次诉讼支付的合理费用共计1万元。

事实与理由：首先，原告发现“憨豆豆的杂货铺”其掌柜名称为“在旧城”陈旭的淘宝用户利用淘宝公司经营的淘宝网搜索关键词，将原告注册商标“百利本能”设置为关键词进行商业推广，即在淘宝网搜索“百利本能”，显示陈旭经营的淘宝店铺网页中有“憨豆豆美国百利本能无谷幼猫粮”、憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮”等。

陈旭的“使用”与“百利本能”无任何关联性，其恶意利用原告的商标知名度，非法使用原告商标进行商业推广的行为构成虚假宣传行为，给原告造成较大的经济损失，亦构成不正当竞争行为。

淘宝公司经营的淘宝网作为电商平台和“收取保证金和扣点费”的收费服务商，有义务亦有能力审查注册用户设置使用搜索关键词的合法性，其未采取审查措施、未尽合理注意义务，为陈旭的侵权行为提供了便利。

其中，陈旭的宣传推广有原告标识的商品与原告无关，但该使用方式在网络搜索中拦截了原告的部分潜在客户，致使本拟通过“百利本能”关键词搜索原告公司的网络用户误入二被告公司网站，从而提升陈旭及其产品和服务的曝光率，吸引网络用户对其公司及其产品和服务的注意力，为其创造更多的商业交易机会。

陈旭作为原告的同业竞争者，对于原告的“百利本能”注册商标是知晓或应当知晓的，其采用上述方式与原告争夺客户资源、抢占市场份额，致使本应属于原告的市场关注和交易机会被陈旭所获得。

同时，该行为通过对原告“百利本能”标识“搭便车”的行为，不当攫取了本应属于原告基于其“百利本能”商标现有知名度所应享有的市场关注和商机，削弱了特定行业内注册商标“百利本能”与原告及其产品和服务的特定联系，属于典型的不正当竞争的行为。

请求法院考虑到艾尔玛公司在动物食品领域已经具有一定的知名度的情况下，“百利本能”相关联的产品在相关消费者心中的美誉度，和国家工商行政机关对艾尔玛公司“百利本能”商标的认可，现“百利本能”注册商标专用权受到了难以弥补的损害，相关公众对其信任度持续大幅下降，如不及时制止其自身权益损失正在进一步扩大。

被诉侵权行为已经构成对在先注册商标在先权利障碍。

综上，二被告的使用导致购买者误认为该商品是原告商标的商品的行为或与他人存在特定联系以借助原告商品的影响力、美誉度提高自己商品的市场竞争力。

混淆了商品来源的主体，上述的混淆行为，不但损害了原告的合法权益，欺骗、误导了消费者，而且扰乱了市场竞争秩序，是一种典型的不正当竞争行为。

原告据此提起诉讼，请求依法保护原告的合法权益。

陈旭辩称，陈旭开设的淘宝店铺“憨豆豆的杂货铺”销售的涉案宠物食品使用的“百利”、“本能”实为美国MI产业有限公司注册商标“Nature’sVariety”、“Instinct”的中文名称。

“憨豆豆美国百利本能无谷幼猫粮”、“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮”等，意在表达所售商品的产地、生产厂家和品牌，即美国产、百利公司产品、本能系列宠物猫粮。

陈旭所售商品是经过天然百利中国有限公司授权，授权书指定的防伪标贴亦为“天然百利Instinct”。

因此陈旭所使用的“百利本能”实际上是对MI公司已注册英文商标所对应的中文品牌的组合使用。

该使用具有合法权源，并无恶意使用艾尔玛公司“百利本能及猫图”注册商标、意图攀附其商标知名度、使消费者混淆二者的主观意图。

在艾尔玛公司商标申请日之前，MI公司已经使用“百利本能”或者“百利……本能”商标并具有一定的影响力，根据《商标法》第五十九条之规定，不存在应当停止使用并赔偿侵权损害的问题。

在艾尔玛公司商标申请日之前，“百利本能”产品已经拥有了较大规模的消费群体，具有了一定影响力，进而产生了需要商标法保护的利益与必要。

而在艾尔玛公司商标注册之后MI公司以及授权经销商的使用行为未超出商标申请日之前的范围，使用的产品仍为进口宠物食品，符合《商标法》第五十九条第三款之规定。

艾尔玛公司主张的陈旭构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。

陈旭的淘宝店铺“憨豆豆的杂货铺”，在宝贝名称及介绍页面使用“百利本能”或者“百利…本能”时，均同时使用“美国百利”、“Nature’sVariety＂”字样，并且在宝贝页面中还会详细的列出产品的包装图片、防伪标图标和查询方式、天然百利中国有限公司官网网址、中文和英文版的防伪标声明。

因此消费者浏览产品信息后，不会误认为该产品来自于艾尔玛公司或与之具有任何关联，不满足认定侵权之要件，不构成侵权。

陈旭所售的全部产品均仅标有英文商标，在宝贝详情中写明原产地为“美国”，品牌为“Nature’sVariety百利”；

在品牌介绍部分详细的注明：“来自美国的Nature’sVariety—百利宠物食品公司”、“本能Instinct本能经典无谷物系列”。

这一使用方式使得相关公众能够非常清楚的认识到陈旭所售的产品是“Nature’sVariety”、“Instinct”品牌的进口宠物食品、而非国产宠物食品。

艾尔玛公司产品在缺乏市场知名度的情况下，相关公众不易误认为陈旭所销售的涉案产品来源于艾尔玛公司或者与艾尔玛公司存在关联。

就此而言，根据《商标法》第五十七条第二项之规定，陈旭不构成对艾尔玛公司注册商标专利权的侵犯，在此基础之上原告所主张的不正当竞争也不能成立。

淘宝公司辩称，一、答辩人淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。

二、淘宝公司在原告投诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

三、淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

（一）事前注意义务：1、淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务。

淘宝网在其《服务协议》和《淘宝规则》中均明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，淘宝网尽到了事前提醒的注意义务。

2、淘宝公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，淘宝公司要求所有淘宝卖家必须经过支付宝实名认证，对网络卖家的身份进行形式审核。

（二）事后必要措施：原告主张权利时，淘宝公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施。

四、淘宝公司在知识产权保护方面做出了以下努力：1、资格审查；

2、主动防控；

3、神秘抽检；

4、投诉处理。

平台一旦收到权利人的有效通知，会及时通知卖家，如果卖家提出反通知，将根据普通人的注意义务介入判断，认定疑似侵权的，采取措施，删除涉嫌侵权的商品，并作扣分处理。

综上，即使本案平台卖家的行为构成侵权，淘宝公司亦未故意为平台卖家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助（共同）侵权，无需承担侵权责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月30日，艾尔玛公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标。

2017年1月7日，艾尔玛公司经该局核准获得第18463413号“”商标注册证。

该商标核定使用的商品为国际分类第31类，包括动物食品、动物饲料等。

商标专用权期限自2017年1月7日至2027年1月6日。

2017年10月25日，艾尔玛公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“百利本能”商标，经该局核准获得第27069077号“百利本能”注册商标，该商标核定使用的商品包括燕麦、动物食品、宠物食品等，商标专用期限自2018年10月21日至2028年10月20日。

2018年4月17日，原告艾尔玛公司向吉林省长春市信维公证处申请证据保全公证。

当日公证人员与艾尔玛公司委托代理人梁锦在公证处，由公证人员操作电脑清除浏览器浏览数据后，进入淘宝网搜索“百利本能”，找到商家名为“在旧城”的商品“憨豆豆美国百利本能无谷幼猫粮新版鸡肉配方天然粮4.5磅/2kg”，进入“憨豆豆的杂货铺”店铺，显示该商品为“Instinct”猫粮，商品图片上印有该店铺“憨豆豆的杂货铺”水印，商品价格为248元，交易成功12单，宝贝详情注明：原产地美国，品牌Nature’sVariety/百利，生产厂家名称Nature’sV……，生产厂家地址Nature’sV……，重量2043g，食品口味鸡肉味。

之后进入该店铺，在店铺搜索栏中输入“百利本能”，共搜索到6件符合条件的商品，除上述商品外，还有“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮新版鸡肉11磅成幼猫百配防伪”、“憨豆豆美国百利本能高蛋白无谷全猫粮新版鸡肉10磅高端天然粮”、“憨豆豆美国百利本能生鲜冻干无谷全猫粮新版鸡肉5磅成幼猫防伪”、“憨豆豆美国百利本能经典无谷全猫粮新版鸡肉5磅成幼猫百配防伪”、“憨豆豆美国百利本能生鲜冻干猫零食鸡肉拌饭粮干吃泡水辅食170g”。

以上商品原产地均为美国，品牌均为Nature’sVariety/百利。

陈旭在淘宝公司开设的淘宝交易平台上以“在旧城”为卖家名称，开设名为“憨豆豆的杂货铺”淘宝店铺，销售宠物粮食。

憨豆豆的杂货铺销售的“Nature’sVarietyInstinct”猫粮系经过天然百利中国有限公司授权指定的经销商。

授权有效期至2018年12月31日。

期间陈旭从经过天然百利中国有限公司授权的百配贸易有限公司进货后进行销售。

进货发票显示的产品品牌为“百利Instinct本能”。

经查，宠物食品商标“Nature’sVariety”和“Instinct”两标识均系案外人MI产业有限公司2006年8月在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请，2009年核准注册，核定使用的商品包括宠物食品、宠物食用饼干。

商标档案显示，“Nature’sVariety”商标的意译为“自然的多样性”，“Instinct”商标的意译为“本能”。

Nature’sVarietyInc（译为百利公司）为MI产业有限公司的全资子公司，其被授权在销售过程中或授权第三方网络平台及销售方使用上述注册商标。

2017年7月3日，案外人MI产业有限公司（以下简称“MI公司”）向国家工商行政管理总局商标评审委员会就本案第18463413号“百利本能及图”商标提出无效宣告请求。

商标评审委员会经审理认为，艾尔玛公司商标与MI公司2006年注册的“Nature’sVariety”和“Instinct”商标相比未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；

该商标未构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；

该商标不属于《商标法》第十条第一款所指情形；

没有证据证明该商标注册存在符合《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，2018年3月29日，商标评审委员会对艾尔玛公司的“百利本能及图”商标予以维持。

另查明，艾尔玛公司除注册案涉商标外，在核定使用商品第31类申请注册“百利生鲜本能”、“百利天然本能”、“NaturalInstinct”、“Onijen及图”、“CLAIRE”、“ROYALCLAIRE”、“AKANE”等商标。

淘宝公司是淘宝网交易平台的经营者。

淘宝公司称，原告未通知其采取删除、屏蔽、断开连接等方式终止交易和服务，其在收到收到本案相关诉讼材料后查看涉案商铺已经没有百利本能字样。

原告及被告陈旭对此未持异议。

又查明，原告艾尔玛公司曾向沈阳市沈河区人民法院以商标权侵权起诉本案二被告，于2018年12月29日艾尔玛公司提出撤诉申请。

沈阳市沈河区人民法院于当日做出准许艾尔玛公司撤回起诉的民事裁定书。

本院认为，艾尔玛公司是第18463413号“”、第27069077号“百利本能”注册商标专用权人，且二商标均在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。

被告陈旭在其经营的淘宝网店铺“憨豆豆的杂货铺”销售产自美国的六款宠物食品，在产品名称中标注有“美国百利本能”字样，在宝贝详情的的品牌、原产地处标明Nature’sVariety/百利、美国等字样，其使用方式符合客观上起到了识别商品来源的作用，属于用于识别商品来源的行为的商标性使用。

关于被告陈旭的上述商标使用行为是否侵犯了原告涉案注册商标的专用权。

首先，根据《商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

本案中，被告陈旭在其淘宝网店销售的涉案六款宠物食品与原告的涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”字样，两者存在一定近似性。

但判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

然而，从原告提供的公证书来看，陈旭销售的带有“百利本能”字样的六款产品，在宣传标注的“本能”字样系美国MI产业有限公司授权销售“Instinct”注册商标的中文意译，该产品来源于Nature’sVarietyInc（译为百利公司），其使用“百利本能”具有一定根据，且被告在其宝贝名称均亦同时标注了“美国百利本能”字样，且宝贝详情中亦同时标注了“原产地美国”、“品牌Nature’sVariety/百利”等信息。

且产品链接下展示的图片，在产品包装醒目位置仅标注有英文“Nature’sVariety”、“Instinct”字样，而并未使用被控侵权标识。

考虑到产品系宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者通常不仅通过搜索产品名称进行购买，还会查阅实物图片、产品详情等信息，相关公众不难识别陈旭所销售的产品系“Nature’sVariety”品牌的进口宠物食品，而非原告的国产宠物食品，故在原告未能证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认陈旭所销售的产品来源于原告或与原告存在关联。

因此，被告陈旭在使用与原告注册商标近似标识的行为，依据现有证据，不足以得出造成相关消费者混淆的结果，被告陈旭的使用行为未构成对原告注册商标专用权的侵犯。

因此，在此基础上艾尔玛公司主张的不正当竞争不能成立，本院对此不予支持。

关于淘宝公司侵权责任的问题。

淘宝公司是网络服务提供者，原告在诉前未通知其采取删除、屏蔽、断开连接等方式终止交易和服务，淘宝公司在收到本案相关诉讼材料后查看涉案商铺已经没有百利本能字样。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，淘宝公司在网络用户涉嫌侵权时查看涉案商铺已经不存在所诉侵权行为，故不应承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。