云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初239号原告：中山市珠江饮料厂有限公司,住所地中山市东凤镇兴华东路85号，统一社会信用代码91442000754538755L。

法定代表人：蒋锦祥，总经理。

委托诉讼代理人：李文，广东宪鼎律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南泰牛生物科技有限公司，住所地云南省昆明市官渡区云大西路9号6-A-1号,统一社会信用代码9153011108639840X2。

法定代表人：何金洪,执行董事兼总经理。

被告：保山瑞宝酒店管理有限公司,住所地云南省保山市隆阳区九隆街道永昌商贸园31幢58-59号，统一社会信用代码91530502MA6N1HU1X0。

法定代表人：马雪磊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏建荣，云南金曦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李加伟，云南金曦律师事务所律师，特别授权代理。

原告中山市珠江饮料厂有限公司（以下简称“珠江饮料公司”）与被告云南泰牛生物科技有限公司（以下简称“泰牛科技公司”、保山瑞宝酒店管理有限公司（以下简称“瑞宝公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月30日受理后，依法适用普通程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。

原告珠江饮料公司的委托诉讼代理人李文，被告泰牛科技公司的法定代表人何金洪，瑞宝公司的委托诉讼代理人魏建荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告珠江饮料公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告泰牛科技公司立即停止侵犯原告享有的第1687226号“冰牛”注册商标使用专用权，并停止使用与原告的产品包装、装潢相似的包装和装潢；

2.判决被告泰牛科技公司立即销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料；

3.判决被告泰牛科技公司向原告赔偿经济损失60万元；

4.判决被告泰牛科技公司赔偿原告合理维权费用21212元(其中包括：购买侵权产品费用12元，公证费1200元，律师费2万元)；

5.判令本案诉讼费用由被告泰牛科技公司承担。

事实及理由：原告珠江饮料公司于2001年注册“冰牛”商标，后有效期续展至2021年12月20日。

近期，原告走访市场发现，云南各地市场出现了仿冒原告“冰牛”运动饮料包装装潢的“燕琪冰牛’,通过在被告瑞宝公司经营的“瑞宝超市”购买侵权产品得知，侵权产品由云南燕琪生物科技有限公司出品，后经查询工商登记，云南燕琪生物科技有限公司已将企业名称变更为泰牛科技公司，被告泰牛科技公司未经原告的许可，擅自生产的行为侵犯了原告注册商标专用权，且仿冒原告产品包装装潢，构成不正当竞争，特向本院提起诉讼。

被告泰牛科技公司答辩称，被告于2001年注册燕琪品牌，2011年续展，是云南有相当知名度的地方品牌。

燕琪冰牛的初衷是利用云南独有的玛咖资源燕琪品牌，做一款红牛口味牛磺酸玛咖运动饮料，并非仿冒原告。

被告注册燕琪冰牛后投入了大量的人力物力，原告使用不择手段获取的证据，在国家商标局撤销被告正常使用的商标，被告提出诉讼至北京知识产权法院，虽然暂时败诉但不会就此罢休。

被告瑞宝公司答辩称，一、本案诉讼对象的主体不适格。

1.本案购买侵权产品的超市为瑞宝超市，瑞宝超市系隆阳区百联食品经营部开办的超市，与答辩人瑞宝公司无关；

2.隆阳区百联食品经营部因其门店与答辩人的瑞宝酒店地处相邻关系，其门面小故依我公司的名义对外宣称其经营部为“瑞宝超市”，双方之间无隶属关系。

3.答辩人没有进行经营食品、饮料的销售业务，不存在侵权行为。

二、从被答辩人诉状得知被告还注册了燕琪冰牛的商标，目前原告已经向商标权提出撤销商标的申请，商标局正在处理，被答辩人对答辩人的起诉属滥用诉权，应驳回其诉讼和主张。

根据当事人双方的陈述及在案证据证明的内容，本院确认如下法律事实：2001年12月21日，中山市东凤镇珠江饮料厂注册第1687226号“冰牛”商标，有效期自2001年12月21日至2011年12月20日，核定使用商品第32类，包括啤酒、无酒精果汁、矿泉水等。

2004年6月7日，第1687226号商标注册人变更为原告，后有效期续展至2021年12月20日。

2009年7月22日，原告取得（标贴）冰牛的外观设计专利证书，“冰牛”运动饮料推出市场后，原告在全国各地的主流媒体上投入大量的宣传广告。

2014年9月16日，景洪市工商行政管理局作出行政处罚决书，认为其辖区内的景洪百利店销售的“冰园果牛”饮料与珠江饮料公司生产的“冰牛”饮料外包装、装潢构成近似，给予百货经营者石明丽以处罚。

2015年2月，原告就侵害商标权及不正当竞争将被告泰牛科技公司的前身云南燕琪生物科技有限公司起诉至中山市第二人民法院，中山市第二人民法院作出（2015）中二法知民初字第34号民事判决，判决云南燕琪生物科技有限公司停止侵权并赔偿损失。

2019年4月25日21时，原告的委托代理人胡毅青在云南省保山市天平公证处公证人员的陪同下，来到保山市隆阳区商贸园北门口的“瑞宝超市”，胡毅青以普通消费者身份，以微信支付的方式在该超市购买饮料4瓶，并取得瑞宝超市购物小票1张，商户名为保山瑞宝酒店管理有限公司POS签购单一张，微信支付电子凭证一张，公证人员对上述超市及周围环璄进行拍照，并将饮料4瓶，购物小票、POS签购单装箱、密封后交胡毅青保管，保山市天平公证处据此出具（2019）云保天平证字第704号公证书。

经比对，原告“冰牛”饮料瓶外包装上、下边各有一条较窄的蓝色条形纹，中间是一条较宽黄色条形纹，上边条形纹由多个与足球有关的图案装饰，下边条形纹标注“冰牛运动饮料”，中间的黄色条形标注以下信息：Ice冰牛，旁边是一个近似逗号的图形，图形内又包含三个圆形。

侵权产品饮料瓶身装饰为：上端条形纹内是与运动有关图案，下端条形纹标注云南燕琪生物科技有限公司出品，中间黄色部分标注“燕琪冰牛”（字体较大）玛咖运动饮料，顶端标注“燕琪”及燕琪冰牛四字的拼音。

2019年6月28日，隆阳区百联食品经营部出具证明，证实因该经营部未安装POS机，在支付货款时借用瑞宝公司的POS机付货款，外来客户将其经营部称为瑞宝超市。

另查明：2016年5月14日，云南燕琪生物科技有限公司注册第16576677号“燕琪冰牛”商标，有效期至2026年5月13日。

2018年11月28日，云南燕琪生物科技有限公司将企业名称变更为云南泰牛生物科技有限公司。

2018年1月2日，原告向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对第16576677号“燕琪冰牛”商标无效宣告请求，商标评审委员会经审理，作出了争议商标予以无效宣告的裁定书，2019年4月11日，被告泰牛科技公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销第16576677号“燕琪冰牛”商标无效宣告请求的裁定书，经审理，北京知识产权法院驳回泰牛科技公司的诉讼请求。

在本案审理过程中，原告当庭撤回对被告瑞宝公司的起诉，本院予以准许。

本院认为，原告珠江饮料公司是核定使用在第32类商品第1687226号“冰牛”注册商标权利人，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商标来源的行为。

”第五十七条第（一）项、第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”被控侵权商品与涉案权利商标使用的商品均是运动饮料，两者属于同种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权商品的商标与原告的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”根据上述规定，将两者进行比对，被控侵权产品使用了“燕琪冰牛”标识，且外包装图形的构图及颜色、各要素组合后的整体结构与原告的“冰牛”商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告有特定的联系，被控侵权产品侵犯了原告第1687226号“冰牛”注册商标使用专用权，依法应承担相应的侵权责任。

被告泰牛科技公司辩称使用的是“燕琪冰牛”商标，并非仿冒原告，结合审理查明的事实，2018年1月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对“燕琪冰牛”商标作出无效宣告的裁定书，故被告泰牛科技公司的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。

关于被控侵权产品的外包装、装潢是否构成不正当竞争，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任，1.原告提交的证据显示，该公司从2007年开始对“冰牛”运动饮料进行宣传，宣传平台包括电视台、公交车移动看板等，宣传区域包括广州市、深圳市、东莞市等，且珠江饮料公司的“珠江牌”产品于2008年获得广州省名优产品荣誉称号，综上，可以判定“冰牛”运动饮料具有较高的市场地位和知名度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商标，与其有关的特有的名称、包装、装潢受法律保护。

2.经比对，被控侵权产品使用的包装、装潢不仅整体还是局部，均与原告公司的包装、装潢构成近似，且被控侵权产品的销售区域在保山市，易造成相关公众的混淆，客观上足以使相关公众认为被控侵权产品来源于原告或与之存在特定联系，主观上存在故意，故被控侵权产品所使用的包装、装潢构成不正当竞争。

原告要求被告停止使用与原告的产品包装、装潢相似的包装和装潢，并销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料的诉请，本院予以支持。

关于赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，原告未能举证证明其受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及被告经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为50000元（含合理开支）,对于原告诉请的赔偿数额超过上述部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：一、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告中山市珠江饮料厂有限公司第1687226号“冰牛”注册商标专用权的侵害行为，并停止使用与原告中山市珠江饮料厂有限公司的产品包装、装潢相似的包装和装潢；

二、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起立即销毁尚未销售的侵权包装物、广告宣传资料；

三、被告云南泰牛生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市珠江饮料厂有限公司经济损失（含合理开支）50000元；

四、驳回原告中山市珠江饮料厂有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10012元，由原告中山市珠江饮料厂有限公司负担9211元，被告云南泰牛生物科技有限公司负担801元。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。