广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终1606号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘基富，男，1989年2月10日出生，户籍所在地湖南省邵阳市城步苗族自治县，因涉嫌犯有假冒注册商标罪，于2018年6月3日被拘留，同年6月3日被拘留，7月5日被逮捕，现押于宝安区看守所。

辩护人李波，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

原审被告人李国建，男，1989年8月11日出生，汉族，户籍所在地江西省乐平市，因涉嫌犯有假冒注册商标罪，于2018年6月1日被羁押，同年6月3日被拘留，7月5日被逮捕，现押于宝安区看守所。

原审被告人伍先荣，男，1989年6月14日出生，瑶族，户籍所在地湖南省邵阳市城步苗族自治县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年6月1日被羁押，同年6月3日被拘留，7月5日被逮捕，2019年5月31日被取保候审。

广东省深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控上诉人刘基富、原审被告人伍先荣、李国建犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月25日作出（2019）粤0306刑初379号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘基富不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，“SMOK”、“TFV4”是深圳市艾维普斯科技有限公司的注册商标，“SMOK”的商标注册证号为第20897125号，核定使用商品第34类，包括雪茄烟、非医用含烟草代用品的香烟、电子香烟、香烟嘴、雪茄烟盒、香烟烟嘴头、烟斗搁架、香烟盒、小雪茄烟、烟斗，注册有效期限自2017年9月28日至2027年9月27日；

“TFV4”的商标注册证号为第18024895号，其核定使用商品服务的范围与“SMOK”商标的范围相同，注册有效期限自2016年11月14日至2026年11月13日。

“eleaf”、“ijust”是常州市富某进出口有限公司的注册商标，“eleaf”的商标注册证号为第19166693号，核定使用商品第34类，包括电子香烟、除香精油外的烟草用调味品、除香精油外的电子香烟用调味品、袖珍卷烟器、烟灰缸、保润盒、吸烟者用口腔雾化器、火柴、卷烟纸、电子香烟用尼古丁替代液，注册有效期自2017年4月7日至2027年4月6日；

“ijust”的商标注册证号为第14717111号，核定使用商品第34类，包括非医用含烟草代用品的香烟、香烟、烟用药草、鼻烟、小雪茄烟、烟丝、嚼烟、火柴、香烟、过滤嘴、烟用过滤丝束，注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日。

被告人李国建、刘基富于2017年12月开始合作从事涉及假冒注册商标的半成品加工生产业务。

2018年1月8日，二人各出资一半成立了深圳市亿鸿康科技有限公司（自然人独资），由被告人李国建担任法定代表人。

2018年3月7日，被告人伍先荣入职该公司，配合被告人刘基富管理公司生产业务。

2018年6月1日，公安机关在深圳市亿鸿康科技有限公司生产车间抓获被告人李国建、刘基富、伍先荣三人，当场缴获销售单据177张，假冒注册商标的商品及相关零部件若干。

其中现场缴获的侵权产品价值为人民币282059元；

已销售部分扣减PRIV、PICO、SUBOX、G80、CBD及本田发动机等与涉案侵权商标无关联性的产品数额70850元，涉嫌假冒商标的商品金额应为人民币384587元。

被告人伍先荣入职深圳市亿鸿康科技有限公司前公司已销售的涉案产品金额243861元和不涉及本案商标侵权的已销售商品PRIV、PICO、SUBOX、G80、CBD及本田发动机部分的销售金额41430元应从其本人犯罪金额中予以扣减。

即被告人伍先荣的假冒注册商标涉案金额为人民币452205元；

被告人李国建和刘基富的假冒注册商标涉案金额为人民币666646元。

另现场查获的涉嫌侵权商标的产品09（TFV8XBABY）、10（TFV8BABY）及13（V8BABYM2核心），在已销售单据中均对应的产品型号均记录为V8。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证书证：1）现场缴获的侵权假冒SMOK牌和eleaf牌带“SMOK”、“TFV4”、“eleaf”、“ijust”商标的成品及零部件若干；

需要注意公诉人举证了15种，排除了第16种。

2）受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，提取笔录、扣押决定书、扣押清单，3）深圳市亿鸿康科技有限公司营业执照复印件，深圳百策知识产权服务有限公司、深圳市艾某科技有限公司、常州市富某进出口有限公司的营业执照复印件，黎某2的香港居民身份证复印件、法人身份证明书、欧某（艾某法人）身份证复印件、姜某（富某法人）身份证复印件、委托授权书，4）“SMOK”、“TFV4”的商标注册证，“eleaf”、“ijust”的商标注册证，证实艾某和富某是商标注册人，户籍信息、违法犯罪经历查询情况说明，深圳市艾某科技有限公司出具的《价格证明》、《鉴定书》、《请求书》，现场查获的电子烟和零部件均为假冒注册商标的产品，以及相关产品市场销售价格。

常州市富某进出口有限公司出具的《鉴定书》、《价格证明》，送货单照片，刚刚辩护律师说其中有一些送货单是没有签字的，公诉人的送货单是要求公安机关给三名被告人辨认过，三名被告人也签字过的，也证实了这些送货单是已经实际销售的，三名被告人都有签字按印，并没有辩护人提到的问题。

5）现场缴获的电子烟套装及零部件细节图及被告人的辨认，鉴定意见通知书。

2.证人证言：1）证人杨某郁：亿鸿康公司的员工，证实公司有两个老板，管理人员有三个，分别是李国建、刘基富和伍先荣，伍先荣是负责管理和生产，我们公司是购买一些电子烟配件，员工负责组装，然后包装好销售出去，补充侦查笔录中特别提到伍先荣是负责管理和生产的，地位上两个老板下来就是他了，不过他自己也动手加工产品，两个老板都不怎么管理生产，基本上都是伍先荣管我和其他员工，我们都听伍先荣的。

2）马某：亿鸿康公司的员工，提到公司的法定代表人是李国建，是老板之一，公司还有一个主管，在公司负责生产和组装产品，以及交新来的员工组装产品，他叫伍先荣。

我的基本工资是2500元一个月；

3）蒋某军：是被害公司艾某公司的技术工程师，证实我们公司有PRIVV8的这种产品，全名叫做PRIVV8KIT，这个是回应了对方辩护律师PRIVV8不属于侵权产品。

4）曾某：是被害公司委托深圳百策知识产权公司的员工，证实PICO75W型号的产品是“eleaf”公司生产的，就是富某公司生产的，PICO也是属于侵权产品的。

3.被害人陈述：被害人黎某1的陈述：被害单位委托百策公司的法定代表人陈述，证实在网上看到有商家卖“SMOK”牌的电子烟，于是就跟姓刘的男子约见，第二天姓刘的男子就带我公司员工到深圳市亿鸿康深圳有限公司车间，到了车间之后我公司员工发现该车间有生产“SMOK”的成品电子烟，之后我就把情况反馈给我的客户我的客户调查完之后确认不是他们公司的加工店，之后我客户就委托我来沙井派出所报案处理。

4.被告人的供述与辩解：1）被告人李国建的供述与辩解：在公安机关的笔录中提到公司的情况及假冒注册商标的情况和刘基富基本一致。

也提到公司购买配件之后让员工组装成成品，贴上商标之后包装好在网上销售。

我的同伙是刘基富和伍先荣，伍先荣知道公司做假冒别人公司的注册商标和产品。

被告人还提到了公司的其他员工都是听伍先荣的，伍先荣让他们做什么就做什么。

在公诉机关审查起诉阶段还提到伍先荣和刘基富是老乡，刘基富把公司钥匙给了他，刘基富每天晚上下班前会把第二天的工作交代给伍先荣，伍先荣第二天会把工作交代给下面的人，自己也是在车间工作，不过他的工资会比下面三个人高，我们的工资是刘基富发的，我是4000元一个月，伍先荣的工资好像是3000元到4000元一个月，都是固定工资没有加班费，剩下的员工底薪是2000多元。

2）被告人刘基富的供述与辩解：在公安机关的笔录中提到我是公司的老板之一，公司的法定代表人是李国建，公司是从2017年12月开始做假冒注册商标的，也是那时候成立的，公司有两个老板，一个是李国建，我们各占股份50%，我负责公司的采购和财务，有时也管理一下生产，李国建在公司主要负责销售，我是在网上QQ群里购买的“SMOK”牌和“eleaf”牌的标签。

我们公司是生产电子烟的，只生产“eleaf”、“SMOK”的电子烟，公司有三个管理人员，我、李国建、伍先荣，伍先荣负责管理和生产，除了管理人员外还有三名员工，我从网上购买来电子烟配件，员工就负责组装成成品之后再打包好装箱，我们公司的电子烟主要是在网上卖，全国各地都有卖到。

我们生产和销售的电子烟“SMOK”、“eleaf”的电子烟是没有授权的。

公诉机关审查起诉阶段的笔录中刘基富也提到伍先荣也就是个工人，只不过比其他工人来的早，比别人熟悉工作，那三个工人才认为他也是管理人员，我也喜欢叫他干活，因为另外三个人不太懂业务。

伍先荣第一个月拿了3000多元的工资，第二个月拿了4000元，他的工资都是包括加班费的，其他的员工都是2130元每个月，但是我只发了一个员工的工资。

3）被告人伍先荣的供述与辩解：在公安机关第一份笔录中提到了我在公司担任主管一职，负责产品的生产和组装，刘基富负责公司的采购，李国建是公司的法定代表人也是老板之一，也提到公司假冒“SMOK”、“eleaf”电子烟的整个生产流程，这一部分是和李国建和刘基富的供述是一致的。

我们公司生产销售“eleaf”、“SMOK”的电子烟是没有授权的，我、李国建、刘基富都清楚公司是做假冒别人公司注册的商标和产品，我是听李国建和刘基富的。

公诉机关审查起诉阶段就说自己是打工的，在公司只是普通员工，职责是组装，又提到我是5月份通过两个老板谈话才知道东西是假的，准备6月份换工作，也提到了是2018年3月份才到公司上班，所以销售金额没有那么多，也提到工资是4000元一个月，我只拿了两个月的工资，因为我三月份没有干满一个月所以三月份只发了3000多元。

5.鉴定意见；

现场查获的没有销售过的侵权产品的价格鉴定，鉴定机关有鉴定了一些曾经销售过的，公诉机关的计算中是对于以销售过的是按照销售平均价格来计算的，没有按照鉴定价格来计算。

6.勘验、检查、辨认笔录。

原审法院认为，被告人李国建、刘基富和伍先荣未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

但无证据证明已销售商品中的PRIV、PICO、SUBOX、G80、CBD及本田发动机系假冒涉案商标的商品，因此该部分涉案金额70850元应从总额中予以扣减；

被告人伍先荣入职深圳市亿鸿康科技有限公司前已销售部分和已销售侵权商品中不涉及本案假冒商标的金额41430元不应计入其犯罪金额。

即被告人伍先荣的涉案销售金额为人民币452205元；

被告人李国建和刘基富的涉案销售金额为66646元。

另关于现场查获的涉嫌侵权商标的产品09（TFV8XBABY）、10（TFV8BABY）及13（V8BABYM2核心）的价格问题。

已销售单据显示该批涉案产品的产品型号均记录为V8.无法区分准确型号及其相应的实际销售价格，公诉机关按照该产品平均价计算销售价格并无不妥，辩护人相关意见法院不予支持。

被告人李国建、刘基富能供述主要犯罪事实，认罪态度好，可予从轻处罚。

在共同犯罪中，被告人伍先荣起次要作用，系从犯，且认罪态度好，依法应减轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》之规定，判决：一、被告人李国建犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十七万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2021年11月30日）。

二、被告人刘基富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2021年11月30日）。

三、被告人伍先荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2019年5月31日）。

四、所缴获的假冒注册商标的商品及作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。

宣判后，原审被告人刘基富不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人提出以下意见：1、判决过重，我在公安机关即开始认罪认罚，如实供述犯罪事实，且在后续审查，批捕，审查起诉，审判阶段一直认罪认罚。

而在判决书中并没有采纳认罪认罚从宽的相关制度。

2、我家庭情况特别困难，父亲患有重性精神病30年，生活不能自理，母亲在我4岁时就改嫁了。

我如今也患有严重传染性疾病肺结核。

开庭审理时我向法官提好户籍所在地的村委会开出的贫困户证明书，但判决书中并没有提到这一点，我请求法官本着人文关怀的精神，对我从轻处罚。

3、判决书第6条中所述的其行为构成假冒注册商标罪，情节严重，而在附本案相关法条中刑法第二百一十三条中所述，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

但判决书中判处有期徒刑三年六个月。

4、判决书中所述缴获的假冒注册商标的商品及作案工具，予以没收，判决书中也没有详细说明没收的是哪些具体作案工具。

辩护人李波律师认为，一审判决认定上诉人犯假冒注册商标罪定性准确，但量刑偏重，应予改判，理由如下：1、上诉人家庭情况特殊，生活特别困难；

2、上诉人自身患有严重肺结核疾病，在看守所也是关押在传染病仓，长期羁押对其疾病治疗十分不利；

3、上诉人已经充分认识到其行为的社会危害性，真诚认罪悔罪，其再犯可能性很小，对其从轻处罚会有更好的社会效果。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人刘基富、原审被告人李国建、伍先荣无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，上诉人刘基富、原审被告人李国建起主要作用，是主犯；

原审被告人伍先荣起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

”根据查明的事实，即原审被告人伍先荣的假冒注册商标涉案金额为人民币452205元；

原审被告人李国建和上诉人刘基富的假冒注册商标涉案金额为人民币666646元，应属“情节特别严重”，一审法院量刑恰当，但裁判文书上认定为“情节严重”应为笔误，本院予以纠正。

一审法院已综合考虑上诉人的悔罪态度较好，酌情对其从轻处罚。

在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人及其辩护人请求减轻处罚的意见，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇一九年十月十日书记员　傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。