广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤19刑终130号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵旭，男，1978年8月27日出生，满族，辽宁省沈阳市人，初中文化，住辽宁省沈阳市浑南区×××××××××。

公民身份号码为210××××××××××××21X。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人龙海峰，广东鼎能律师事务所律师。

东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控被告人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月23日，就本案[（2020）粤1972刑初3416号，被告人赵旭]和另案[（2020）粤1972刑初3469号，被告人苏蕾]合并作出（2020）粤1972刑初3416号、3469号刑事判决。

原审被告人赵旭不服，针对本案判决提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，自2019年始，被告人赵旭伙同苏蕾（另案）,薛某1、林某1、谢某1、朱某1（该四人均被不起诉），以东莞市××××××××××××为据点,先后租赁东莞市××××××××××××、厚街镇莞洋大厦2楼作为仓库，利用淘宝直播平台销售假冒“BURBERRY”“GUCCI”“PRADA”等注册商标的衣饰鞋包，至案发时销售金额逾60万元。

期间，赵旭负责直播带货销售，苏蕾负责协助赵旭直播，薛某1负责后台客服，林某1、谢某1负责对接仓库管理、订单处理、物流工作,朱某1自2020年3月后加入负责售后退货。

2020年6月11日,公安机关在上述富民商业街A25号抓获苏蕾、薛某1、赵旭，同时在上述西环路251号三楼仓库抓获林某1、谢某1、朱某1，现场查获假冒“BURBERRY”“GUCCI”“PRADA”等注册商标的商品一批（数量合计17458件，货值逾139万元）。

原审判决认定上述事实，被告人赵旭在开庭审理过程中均没有异议，且有公诉机关当庭提交并经质证的假冒衣服、鞋子等商品，到案经过，户籍证明，人员信息，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，租赁合同，转账记录，工商登记资料，微信聊天记录截图、直播图片，商标注册证、授权书、鉴定报告、价格证明，情况说明，证人杨某1艺、刘某1桃的陈述，被害人赵某智的陈述，现场勘验笔录、现场图、现场照片，同案人苏蕾、林某1、薛某1、谢某1、朱某1的供述与辩解，被告人赵旭的供述与辩解等证据予以证实。

据此，原审法院认为，被告人赵旭销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。

关于量刑问题。

公诉机关建议对被告人赵旭判处三年有期徒刑，并处罚金，如积极配合退赃，可以适用缓刑。

根据现行刑法规定，销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

具体到本案，被告赵旭人销售金额和未销售货值金额均数额巨大，依法应当在同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

但鉴于被告人赵旭在审查起诉阶段自愿认罪认罚，根据其认罪态度对其从轻处罚。

公诉机关对于赵旭的量刑建议并无明显不当，予以采纳，但赵旭并无退赃，不符合缓刑的适用条件，不应适用缓刑。

赵旭的辩护人提出赵旭没有前科，认罪态度好的辩护意见，经查属实，予以采纳。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，对本案和[（2020）粤1972刑初3416号]和另案[（2020）粤1972刑初3469号]判决如下：一、被告人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月11日起至2023年6月10日止。

罚金在判决生效后一个月内一次性向法院缴纳，上缴国库。

）二、被告人苏蕾犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元（罚金在判决生效后一个月内一次性向法院缴纳，上缴国库）。

缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。

三、随案移送的被告人苏蕾的一部黑色苹果手机（型号iPhoneXSMax）、被告人赵旭的一部绿色苹果手机（型号iPhone11ProMax），系犯罪工具，予以没收，上缴国库，其余随案移送的八部手机，退回检察机关依法处理。

四、暂扣在东莞市×××××分局的假冒衣服、鞋子、眼镜等商品一批，予以销毁，由暂扣机关代为处理。

五、暂扣在东莞市×××××分局的电脑、话筒录音设备、ipad、U盘等直播设备一批，系犯罪工具，予以没收，上缴国库。

六、暂扣在东莞市×××××分局的被告人赵旭所有的路虎汽车一辆（车牌号码为粤S×××××），待被告人赵旭足额缴纳罚金后予以发还，由暂扣机关代为处理。

上诉人赵旭及其辩护人提出：一、对上诉人适用缓刑符合法律规定，上诉人及其家属愿意主动退赃并缴纳罚金。

二、对上诉人适用缓刑足以达到惩罚和教育的目的。

三、对上诉人适用缓刑符合“宽严相济”的刑事司法政策，能够取得法律效果和社会效果和谐统一。

据此，请求二审法院对上诉人适用缓刑。

本院经审理查明，本案原审判决认定上诉人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实，有现场查扣的相关假冒衣服、鞋子等物证，有到案经过，户籍证明，工商登记资料，微信聊天记录截图、直播图片，商标注册证、授权书、鉴定报告、价格证明、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据，还有证人杨某1艺、刘某1桃的证言，被害人赵某智的陈述，同案人苏蕾、林某1、薛某1、谢某1、朱某1的供述与辩解，被告人赵旭的供述与辩解等证据予以证实。

二审期间，上诉人赵旭对原审判决认定的犯罪事实亦供认不讳。

本院对原审判决中认定的本案事实及所列证据均予以确认。

本院认为，上诉人赵旭销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人赵旭认罪态度良好，具有坦白情节，可以从轻处罚。

原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

二审审理期间，上诉人赵旭认罪悔罪，并委托其亲属代为退出违法所得人民币30万元并预缴罚金人民币30万元。

经本院委托调查，对上诉人赵旭适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响。

根据上诉人赵旭的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，以及其在二审期间的认罪、悔罪表现，可对其宣告缓刑。

上诉人赵旭及其辩护人提出的上诉理由及相关辩护意见成立，本院予以采纳。

另，原审法院对两个案件合并出具了同一份裁判文书，即广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初3416、3469号刑事判决书。

该文书内容包括两部分，一部分关于本案，一部分关于另案。

本院在本案二审审理过程中，依法仅处理该文书中涉及3416号案的内容，至于该文书涉及3469号案的部分，则不属于本案审理范围。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初3416号刑事判决第三、四、五、六项，即：随案移送的被告人赵旭的一部绿色苹果手机（型号iPhone11ProMax），系犯罪工具，予以没收，上缴国库，其余随案移送的八部手机，退回检察机关依法处理。

暂扣在东莞市×××××分局的假冒衣服、鞋子、眼镜等商品一批，予以销毁，由暂扣机关代为处理。

暂扣在东莞市×××××分局的电脑、话筒录音设备、ipad、U盘等直播设备一批，系犯罪工具，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市×××××分局的被告人赵旭所有的路虎汽车一辆（车牌号码为粤S×××××），予以发还，由暂扣机关代为处理。

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初3416号刑事判决第一项，即：被告人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300000元。

三、上诉人赵旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金300000元（已缴纳）。

本判决为终审判决。