{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终103号 上诉人（原审原告）：李洪波，男，1953年8月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张扬，该局审查员。

委托诉讼代理人：万琦，该局审查员。

上诉人李洪波因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年10月27日作出的（2019）京73行初6265号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李洪波上诉请求：撤销原审判决，撤销国家知识产权局于2019年4月16日作出、4月23日发文的第176368号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。

一、二审案件受理费由国家知识产权局承担。

主要事实和理由： （一）原审判决和被诉决定的审理思路有误，应按照“研究、完善商业模式等新形态创新成果的知识产权保护制度”的思路对名称为“一种科学普及网络游戏的玩法及系统”、申请号为201711252799.3的发明专利申请（以下简称本申请）进行审查。

本申请是涉及商业模式的发明专利，与产品专利有着完全不同的特点，审查思路也完全不同。

原审判决和被诉决定仅按照产品专利的审查思维，将技术方案是否解决技术问题、是否采用技术手段、是否产生技术效果，作为是否授予专利的唯一考量要素，与商业模式知识产权保护的要求相悖。

对于商业模式专利，应对商业模式是否具有创造性进行审查。

（二）原审判决和被诉决定适用法律错误，其未按照国家知识产权局2019年12月31日修改的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3条“新颖性和创造性的审查”，以及第九章第二节“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基础”的规定审查。

1.依照修改后的“新颖性和创造性的审查”规定，技术特征与商业规则和方法特征是两码事，不能混为一谈。

原审判决和被诉决定违反该规定，没有将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑，而是将单纯的技术特征作为创造性评判的唯一考量因素，忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。

2.依照“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基础”规定，若申请专利的技术方案执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果，则这种解决方案应属于专利保护的客体。

本申请即属于该情形，应获得保护。

（三）原审判决和被诉决定没有根据商业模式专利的特点，正确理解《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）关于技术方案的界定。

根据专利法第二条的规定，发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，发明的创造性不单单体现在技术上，而是体现在技术方案上。

网络环境下的每一个商业模式专利的技术方案都不相同，因为应用的行业、领域、目的、场景、参与主体、实施过程、实现目标、要解决的问题都不一样，若适用专利法第二十二条第三款的标准来审查商业模式专利，主要看专利在技术上有无创新的话，则凡涉及“互联网+”商业模式的发明创造都很难获得专利权，这与商业模式知识产权保护的初衷背道而驰。

国家知识产权局未作答辩。

李洪波向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月30日立案受理，李洪波起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

事实和理由：（一）被诉决定适用法律错误。

对本申请的审查判断，不应适用现行的专利法和2010年《专利审查指南》，2010年《专利审查指南》中对本申请文件相关规定对李洪波不利。

被诉决定的作出不符合国家知识产权局于2019年12月31日对《专利审查指南》作出修改决定的精神，即自2020年2月1日起实施的《专利审查指南》第二部分第九章第6节。

（二）本申请涉及一种科学普及网络游戏的玩法及系统，是基于互联网的信息交换与处理技术而实现的科学普及游戏，属于科普和文化娱乐领域，其要保护的是一种商业模式，是一种新型的专利类型，国家知识产权局在审查过程中，应整体考虑权利要求中记载的全部特征，本申请利用“互联网+”算法、商业规则和方法特征与技术特征彼此相互支持相互作用的关系，并由此获得符合自然规律的技术效果。

国家知识产权局在原审中辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，李洪波的诉讼理由不能成立，请求法院驳回李洪波的诉讼请求。

原审法院认定事实： 本申请涉及名称为“一种科学普及网络游戏的玩法及系统”、申请号为201711252799.3的发明专利申请。

本申请的申请人为李洪波，申请日为2017年12月1日，公开日为2018年5月1日。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种科学普及网络游戏的玩法及系统(以下简称本系统)，其特征在于，本系统包括：‘科学殿堂’APP游戏平台和‘科学殿堂’PC游戏平台，平台语言均为中文。

所述‘科学殿堂’APP游戏平台是指安装、运行在智能手机上以推荐科学家进入科学殿堂的计算机游戏程序，包含：玩家空间模块、星斗模块、宝塔模块、征集令发布模块、科学家排序模块、游戏奖励模块、游戏币兑换模块等功能。

所述‘科学殿堂’PC游戏平台与‘科学殿堂’APP游戏平台功能和作用基本相同，只是给玩家另一种玩乐选择。

2.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述玩家空间模块，本游戏玩家也可以称为‘科学的粉丝’，简称为‘科粉’，每一个科粉都在游戏平台上拥有一个个人空间，位置在游戏画面的右下角，游标放上即显示，离开即消失。

个人空间包含：科粉昵称、头像、段位等基本信息，以及科粉游戏记录、获奖通知、游戏积分、个人账户等内容，还有昵称和密码修改功能。

科粉成功推荐科学家入住‘科学殿堂’，将获得与科学家所获殿主称号相对应的称呼，即九段科粉、八段科粉、七段科粉、六段科粉、五段科粉。

获得日奖的科粉，其段位标签为绿色，称号保留时间为1日；

获得月奖的科粉，其段位标签为黄色，称号保留时间为1个月；

获得年奖的科粉，其段位标签为红色，称号保留时间为1年。

3.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述星斗模块，包含：游戏画面满天星斗，每一个星斗代表一名科学家。

科粉们随意点击画面上任何一个星斗，都会跳出一个带框画面，里面有这位科学家的姓名、头像、简历、贡献或发明发现故事，以及为该科学家发布‘联合推荐征集令’——‘求支持’设置按钮等。

点击下一个星斗，前一个星斗的带框画面就会自动消失。

科粉们逐个翻看科学家简历，在宛如群星的科学家中挑选自认为‘对人类发展进步贡献最大的科学家’，推荐他们入‘科学殿堂’，每个科粉每天最多推荐不得超过10位，对同1科学家每天只能推荐1次。

每推荐一位科学家，科粉和科学家分别获得10个积分。

4.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述宝塔模块，包含：在游戏画面左侧，一座金黄色九层宝塔矗立在苍穹之下，光芒四射，这就是‘科学殿堂’。

‘科学殿堂’共有九层，可容纳511位科学家，从九至一层可以分别容纳科学家人数为1、2、4、8、16、32、64、128、256人。

入选的科学家被分别称为九重殿主、八重殿主、七重殿主、六重殿主、五重殿主。

游戏采取‘零时清零’制度，即每天午夜0时当天推荐科学家入住科学殿堂活动结束，产生科学殿堂九重殿主1人、八重殿主2人、七重殿主4人、六重殿主8人、五重殿主16人。

同时进行奖金分配，凡是推荐或支持某科学家入住科学殿堂成功者，将按照奖励规则获得游戏币奖励。

为了公平起见，在午夜0时前2小时，即每天22时，科学殿堂将不显示科学家动态入选过程。

在此之前，科粉可以用游标点击宝塔相应的塔层查看科学家入住科学殿堂的人选。

5.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述征集令发布模块，包含：在被推荐的科学家中，科粉们可以选择自己最为中意的1-2位科学家与其他科粉共同推荐或介绍给新的玩家参与推荐游戏活动。

发布征集令的科粉必须拿出200-2000个游戏币(即下限为200个游戏币，上限为2000个游戏币)才有资格发布‘联合推荐征集令’——求支持，每位科粉每天最多只能发布两次征集令。

发布征集令的科粉可以获得50个积分。

发布‘联合推荐征集令’的游戏币，50％成为游戏奖励基金，50％由参与的支持者领取。

发布征集令的科粉自主决定每次征集支持者的人员数量，支持者随机不等领取支持奖励。

凡是领取了支持奖励的科粉，就等于支持了该科学家入住科学殿堂，可以获得20个积分。

通过限制玩家每天推荐人数(每天推荐不得超过10人)，防止青少年沉湎网络游戏之中，将危害减到最轻；

通过设置发布‘联合推荐征集令’限制次数和游戏币投入数量(发征集令每天不得超过2次，每次投入游戏币不得超过2000个)，防止产生负面效应。

6.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述科学家排序模块，包含：网络系统设有自动排序功能。

每一位科粉推荐，该科学家就可以获得10个积分；

被科粉共同推荐，科学家可以得到20×推荐人数的积分。

累计积分，由高到低，科学家从九层至一层按席位分别入住‘科学殿堂’。

在0点之前，排序是一个动态的过程，时时刻刻都在变动，宝塔各层闪着红星，点击可以查看是哪位科学家已经入选。

网络系统将自动记录每位科学家的累计每日推荐积分，按从高到低排序，自动产生月殿主和年度殿主。

另有列表，科粉可以随时查看科学家的月排序和年排序。

7.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述游戏奖励模块，包含：游戏奖励基金有三种，分为日奖、月奖和年奖，这样做既能有效激励奋进又能使游戏具有连续性。

日奖的游戏币数量为每日游戏奖励基金总额的95％，月奖的游戏币数量为每日游戏奖励基金总额的4％×月的日数(28至31天)，年奖的游戏币数量为每日游戏奖励基金总额的1％×年的日数(365或366天)。

初始阶段，成功推荐前5层科学家的科粉有获奖机会，即推荐9至5层科学家入殿的科粉可以获奖，每层的奖金分配比例均为20％。

以后玩的人数多了，获奖人数可以适当调整。

科粉的日获奖游戏币数量计算方法是：发征集令日投入游戏币总额×50％×95％×20％/n层席位数×推荐该科学家科粉个人积分/推荐该科学家日总积分＝某科粉日获奖游戏币数量；

科粉的月获奖游戏币数量计算方法是：发征集令日投入游戏币总额×50％×4％×月的日数×20％/n层席位数×推荐该科学家科粉个人积分/推荐该科学家日总积分＝某科粉月获奖游戏币数量；

科粉的年获奖游戏币数量计算方法是：发征集令日投入游戏币总额×50％×1％×年的日数×20％/n层席位数×推荐该科学家科粉个人积分/推荐该科学家日总积分＝某科粉年获奖游戏币数量。

8.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括： 所述游戏币兑换模块，包含：科粉推荐科学家入‘科学殿堂’是免费活动，但若发布‘联合推荐征集令’——求支持，需投入游戏币。

科粉在游戏平台上注册即可获得免费200个游戏币参与游戏活动，以后再有需要，有3种获得游戏币的方式，一是充值获得游戏币，充值100元人民币可以获得800个游戏币；

二是参与‘联合推荐’获得游戏币(推荐成功，按奖励规则获得一定数量的游戏币)；

三是自主推荐获得奖励游戏币(推荐成功，按奖励规则获得一定数量的游戏币)。

游戏玩家有自主选择继续游戏或退出的权利，游戏运营商应尊重游戏玩家的选择。

游戏币属游戏玩家个人财产，游戏玩家有权自主处置。

如游戏玩家选择退出时，游戏运营商应给游戏玩家兑换游戏币，其兑换标准是1个游戏币兑换0.1元人民币(没有参与游戏活动，免费赠送游戏币不能兑换)。

” 关于本申请的其他事实。

本申请涉及一种科学普及网络游戏的玩法及系统，是基于互联网的信息交换与处理技术而实现的科学普及游戏，属于科普和文化娱乐领域。

本申请根据国务院颁布的《全民科学素质行动计划纲要实施方案（2016-2020）》关于“推动科普游戏开发，加大科普游戏传播推广力度”的要求，以“对人类发展进步贡献最大”为衡量标准，通过游戏玩家推荐科学家进入“科学殿堂”的形式，辅之以成功推荐科学家排名领先奖励的激励机制，将科学家设计成星斗，让游戏玩家通过摘星星的方式，了解科学家为人类所作出的贡献和发明创造过程，根据玩家自己的理解和意愿，选择科学家进入“科学殿堂”，满足人们“指点江山”的豪情壮志。

2019年4月16日，国家知识产权局作出被诉决定，该决定认定：本申请的权利要求1-8不符合专利法第二条第二款的规定，不属于专利保护的客体。

据此，维持国家知识产权局于2018年8月3日对本申请作出的驳回决定。

原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）关于法律适用的问题；

（二）关于本申请是否构成专利法第二条第二款所规定的发明专利保护的客体问题，即本申请是否构成专利法意义上的技术方案。

关于第一个问题。

本案属于发明专利申请驳回复审行政纠纷，本申请的申请日为2017年12月1日，被诉决定作出时间为2019年4月16日，原审法院立案受理时间为2019年5月30日。

依据法不溯及既往原则，本案应适用2001年专利法及2010年《专利审查指南》的相关规定进行审理，被诉决定的作出适用法律正确。

李洪波关于法律适用错误的主张，不予支持。

关于第二个问题。

本申请所要解决的问题是让游戏玩家在给科学家排名的过程中了解科技发展史、了解科学家、了解发明发现创造过程、了解人类是如何进步的，涉及的是让游戏玩家在给科学家排名的过程中学习人为设定的知识内容，这并不属于专利法意义上的技术问题；

本申请中包含“科学殿堂”APP游戏平台和“科学殿堂”PC游戏平台，其中涉及的均为公知的设备，该游戏系统实质上是利用这些公知设备给科学家排名，其并未体现出对网络、智能设备或PC在技术上的改进；

本申请中设计的各个模块功能实质上是人为制定的游戏玩法或规则，利用智能手机或PC运行游戏程序，以及利用网络来实现让游戏玩家在给科学家排名的过程中学习人为设定的知识内容，没有解决任何技术问题；

本申请中制定相应的游戏规则将游戏玩家对科学家的推荐或投票通过积分排名的形式以游戏场景的方式进行呈现，通过应用事先人为设定的游戏规则对科学家进行排名，采用的手段是人为制定的投票和排序的规则而不是技术手段，并没有采用利用自然规律的技术手段，不受自然规律约束的技术效果，进而，取得投票计分数据并不涉及技术数据的内部或者外部处理过程，也没有获得符合自然规律的技术数据的处理效果，不属于专利法意义上的技术数据。

因此，本申请没有利用自然规律的技术手段解决技术问题，也未取得技术效果，故不构成专利法意义上的技术方案，亦不属于专利法第二条第二款保护的客体。

原审法院判决：驳回李洪波的诉讼请求。

案件受理费100元，由李洪波负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2018年8月3日，国家知识产权局作出驳回决定。

李洪波对驳回决定不服，于2018年8月5日向国家知识产权局提出复审请求，未提交修改文件。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）原审判决及被诉决定是否应适用2019年12月31日修改后的《专利审查指南》对本申请进行审查。

（二）本申请所涉技术方案是否为专利法所规定的发明专利保护的客体。

（一）原审判决及被诉决定是否应适用2019年12月31日修改后的《专利审查指南》对本申请进行审查 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

另，专利审查部门作为专利行政管理部门，依法对有关专利的申请和请求，进行审查，并作出行政决定；

其所适用的法律、行政法规及部门规章等，应为专利申请审查过程中正在适用的相关规定。

本案中，本申请的申请日、复审请求日、被诉决定作出日，均在李洪波主张的《专利审查指南》修改日2019年12月31日之前，故国家知识产权局适用该日期前正在施行的法律法规、部门规章作出被诉决定，并无不当。

李洪波不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼，原审法院亦依照专利申请审查过程中正在适用的相关规定，对被诉决定的法律适用问题进行了审理，其认为被诉决定的作出适用法律正确，亦无不当，本院对原审法院的该处理意见，予以维持。

但原审法院在依据法不溯及既往原则时，认为本案应适用的专利法为2001年专利法存在错误，应纠正为2008年修正的专利法。

李洪波认为原审判决和被诉决定未按照2019年12月31日修改后的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3条以及第九章第二节的规定，对本申请进行审查，属适用法律错误，该上诉主张理据不足，本院不予支持。

（二）本申请所涉技术方案是否为专利法所规定的发明专利保护的客体 专利法第二条第二款规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

由此可见，发明专利的保护客体应当是利用技术手段解决了技术问题，并且能够产生相应技术效果的技术方案。

未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果，不能重复实现、反复适用的发明创造申请，并不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而不属于发明专利保护的客体。

退一步讲，即便要从申请人的利益出发，按照2020年《专利审查指南》中对于算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的客体的审查，亦应按照上述方法进行，新的《专利审查指南》只是对此类发明专利申请审查的细化规定，所作规定与上述审查规则并不相悖。

就本案而言，本申请请求保护一种科学普及网络游戏的玩法及系统，该方案虽然是通过计算机、智能设备等电子装置进入计算机游戏环境并通过执行计算机程序对游戏过程进行控制，但所采用的电子装置都是公知设备，对游戏过程进行的控制既没有给电子装置内部性能带来改进，也没有给电子装置的构成或功能带来任何技术上的改变。

此外，根据本申请说明书所述，该方案所要解决的问题是如何根据玩家自己的理解和意愿选择科学家进入“科学殿堂”，满足人们“指点江山”的豪情壮志，这并非专利法意义上的技术问题。

而该方案采取的手段是根据人为指定的投票和排序规则对科学家进行排名，排名得到的结果并非通过一定的算法实现而来，即并非利用到某种技术手段。

而了解科学家为人类所作出的贡献和发明创造过程，继而对科学家进行排名的效果也并非是符合自然规律的技术效果，所形成的科学家排名的数据也没有确切的技术含义。

故原审判决及被诉决定认定本申请不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体，并无不当。

李洪波关于本申请属于专利保护的客体，并进而主张应对本申请的创造性进行判断的上诉意见，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，李洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由李洪波负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　佘朝阳 审判员　　陈瑞子 二〇二一年四月二十五日 法官助理郭鑫 书记员郑帅 裁判要点 案　　号 （2021）最高法知行终103号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：郭鑫 书记员：郑帅 裁判日期 2021年4月25日 涉案专利 申请名称：“一种科学普及网络游戏的玩法及系统”；

申请号：201711252799.3 关键词 发明专利申请驳回复审行政纠纷；

法不溯及既往；

专利客体；

不授予专利权的客体 当事人 上诉人（原审原告）：李洪波。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回李洪波的诉讼请求。

第176368号复审请求审查决定：维持国家知识产权局于2018年8月3日对本申请作出的驳回决定。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二条第二款 法律问题 1.法不溯及既往的认定；

2.发明专利申请的客体的认定。

裁判观点 1.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

专利审查部门作为专利行政管理部门，依法对有关专利的申请和请求，进行审查，并作出行政决定。

其所适用的法律、行政法规及部门规章等，应为专利申请审查过程中正在适用的相关法律规定。

人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

即应根据行政决定作出时所适用法律是否正确进行审查认定。

2.发明专利的保护客体应当是利用技术手段解决了技术问题，并且能够产生相应技术效果的技术方案。

未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果，不能重复实现、反复适用的发明创造申请，并不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而不属于发明专利保护的客体。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。