浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初1970号 原告：温州市登科电子有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区仙岩工业区宝成路**。

法定代表人：王平，董事长。

委托诉讼代理人：钟瑶瑶，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹韩康，浙江利群律师事务所实习律师。

被告：浙江中国小商品城集团股份有限公司,住所地浙江省义乌市福田路**海洋商务楼。

法定代表人:朱旻，董事长。

委托诉讼代理人：王木，公司员工。

委托诉讼代理人：鲍江，浙江红太阳律师事务所律师。

被告：晏小良,男,汉族,1974年3月28日出生,户籍地浙江省义乌市，经营地址：浙江省义乌市国际商贸城****门**。

委托诉讼代理人：林益建，温州金瓯专利事务所专利代理人。

原告温州市登科电子有限公司（以下简称登科公司）与被告浙江中国小商品城集团股份有限公司、晏小良侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。

原告登科公司的委托诉讼代理人钟瑶瑶，被告浙江中国小商品城集团股份有限公司的委托诉讼代理人王木、鲍江，被告晏小良的委托诉讼代理人林益建到庭参加诉讼。

2018年9月12日，因被告晏小良已向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告本案涉案专利权无效请求并已被受理，本院依法作出中止本案诉讼的民事裁定。

2019年1月9日，国家知识产权局专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的审查决定。

本院依法恢复审理。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

登科公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告晏小良立即停止侵害专利号为ＺＬ20163012××××.6，名称为“烟斗（DK8319）”的外观设计专利权，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品;2判令被告浙江中国小商品城集团股份有限公司立即停止提供销售侵权产品的场所,关闭晏小良经营的店铺;3.判令晏小良赔偿经济损失及维权支出共计人民币8万元;4.判令被告浙江中国小商品城集团股份有限公司对以上费用承担连带赔偿责任;5.本案的诉讼费用由二被告共同承担。

2018年12月11日，原告登科公司申请撤回对被告浙江中国小商品城集团股份有限公司的起诉，本院予以准许。

本院针对登科公司起诉浙江中国小商品城集团股份有限公司的诉讼请求和有关事实不再作认定和评述。

事实和理由：2016年4月15日，登科公司向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20163012××××.6，名称为“烟斗（DK8319）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2016年10月12日获得公告授权。

涉案专利权迄今存续有效，应受法律保护。

涉案专利产品的外形美观大方，深受消费者的青睐，取得了一定的市场占有率，是公司立足市场，谋求发展的支柱。

经调查发现，晏小良在义乌国际商贸城三区G3-17887号店铺中销售、许诺销售与涉案专利近似的烟斗,遂随同义乌公证处公证员在晏小良的店面采购了侵权产品,并在公证员陪同下完成取货过程,取得了晏小良开具的订单一份。

经比对,晏小良销售的产品已经落入了涉案专利权的保护范围，构成了对登科公司涉案外观设计专利权的侵害，对生产经营和品牌建设造成了一定的冲击,故原告为维护权益，起诉至法院，请判如所请。

晏小良答辩称，并未实施生产被诉侵权产品行为，只是销售。

从营业场所的实际情况来看，其经营地不具备生产相关产品的设备、模具等必要条件，无法实施产品生产。

涉案被诉侵权产品及产品包装箱均未标明生产者为晏小良。

登科公司主张的赔偿金过高。

晏小良销售获利微薄，且早已停止销售。

涉案被诉侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实： 2016年4月15日，登科公司向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20163012××××.6，名称为“烟斗（DK8319）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2016年10月12日获得公告授权。

2017年11月6日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年9月12日，晏小良向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效请求。

2019年1月9日，国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

2019年2月12日，晏小良再次向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效请求。

2019年7月18日，国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案专利的设计要点在于产品的形状。

2018年4月18日，登科公司的委托代理人詹韩康向浙江省义乌市公证处申请保全证据。

公证人员与詹韩康一起来到义乌国际商贸城G3-17887号店面。

在公证员的现场监督下，詹韩康向店内一女性工作人员订购了四款玻璃烟斗，并要求将货物送到义乌顺通仓库2幢8号。

该女子同意送货，开具了一张订单编号0000906《义乌市杜克烟具有限公司》订货单，并连同一张“义乌市杜克烟具有限公司晏小良黄朝升”名片交给詹韩康。

公证处对订购的四款玻璃烟斗样品进行拍照，并询问能否将以上样品带回，该女子表示同意。

随后上述人员离开。

公证处对订货地点外观和单据、名片进行了拍照并带回公证处，后对样品进行了封存。

公证处对以上过程进行了记录并制作工作记录存档，刻录光盘，同年5月3日，公证人员与詹韩康一起来到义乌顺通仓库2栋12号仓库前，在该仓库前停有一辆小型货车，车上有一中年男子。

詹韩康向前询问，确认该男子是义乌国际商贸城G3-17887号店面的送货人员。

随后该男子从车上卸下四件货物给詹韩康，詹韩康确认无误后收货，詹韩康用现金付清余款。

该男子取出一张订单编号0000906《义乌市杜克烟具有限公司》存根单，注明“款已收10300元现金孙有专5.3”字样后，将该单据交给詹韩康。

随后该男子驾车离开。

公证机关对提货地点外观进行了拍照。

后将货物运至该公证处，公证员对上述过程进行了现场监督，随后将物品抽取了样品封存，拍照等，并制作工作记录一份并刻录光盘。

该公证处对以上取证过程出具了（2018）浙义证民内字第7371、7464号公证书。

2018年8月3日，申请人晏小良的委托代理人陈晨思来到浙江省温州市中信公证处申请保全证据公证。

该公证处在办公室对该处计算机进行清洁性检查后，由陈晨思操作该计算机连接互联网进行取证。

分别取得敦煌网(××)和亚马逊（www.amazon.de）网页浏览截图85页和84页。

该公证处对以上取证进行录屏，刻录光盘保存，并出具（2018）浙温证内字第6420、6424号公证书。

本案审理中，被告晏小良申请本院向案外人世纪富轩科技发展（北京）有限公司调取该公司运营的敦煌网中有关商品的上架之日、商品图片、编辑记录，交易快照等商品信息。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，经审查，该证据属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，本院依法调取了相关证据，并组织原被告双方质证。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内装被诉侵权产品烟管。

晏小良当庭确认系其销售的产品。

登科公司认为被诉侵权产品与涉案专利整体均由玻璃管、玻璃球、金属漏斗组成。

玻璃管与玻璃球相连，金属漏斗位于玻璃球上方。

玻璃管均为截面为圆形的长条状，连接玻璃球的中心处，玻璃管长度与玻璃球直径比例约为3：1。

玻璃球底部均呈扁平状、顶部嵌有橡胶圈，橡胶圈一层在玻璃内，一层在玻璃球外，呈对称。

金属漏斗均嵌于玻璃球顶部，漏斗底部通过橡胶圈嵌入玻璃球内部，漏斗顶部位于橡胶圈上方。

被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计相同，无明显差异，构成侵权。

晏小良认为漏斗形状底部是平的。

另查明，登科公司为本案和（2018）浙01民初1973号案共同支出公证费人民币4700元，购买被诉侵权产品支出2400元，并委托律师出庭。

庭审中，被告晏小良当庭认可涉案的义乌国际商贸城G3-17887号店铺的经营者是晏小良。

本院认为，专利号为ＺＬ20163012××××.6，名称为“烟斗（DK8319）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

登科公司作为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为烟斗的外观设计，用途相同，属于相同种类的产品。

经庭审比对，登科公司主张被诉侵权产品使用了与授权外观设计相同的设计，被告晏小良认为不同。

本院经审查后认为，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：烟斗由直线型圆管状的烟管和圆球状烟锅构成，烟管和烟锅相连，烟锅上设有圆孔，圆孔上设有环状橡胶圈，橡胶圈内卡入有渗滤器。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体形状、主要设计特征上相一致，无显著区别，区别点在于球状烟锅略有细微差别，整体视觉效果没有产生实质性差异，从一般消费者的角度观察难以察觉两者存在明显的区别。

综上，本院认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，依法认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

被告晏小良抗辩侵权产品系现有设计，并以（2018）浙温证内字第6420、6424号公证书中的敦煌网网页主张存在在先销售的烟斗现有设计和亚马逊网站网页上的产品有金属漏斗的惯常设计和在先销售。

但经比对敦煌网网页上的产品图片，整体形状与侵权产品和涉案专利均不同，该网页上烟斗设计没有公开烟锅上套环状橡胶圈，橡胶圈内卡入有渗滤器的设计特征；

（2018）浙温证内字第6424号公证书第14、15、16页显示的亚马逊网站上的烟斗图片，没有记载该产品的上架时间，无法证明存在在先销售；

该公证书第75页产品详细说明里虽然有上架日期2013年1月11日，但产品没有渗滤器设计。

且被告也未提交证据证明上述网页中产品页面显示的上架时间和销售页面图片具备唯一对应性。

且被告并没有举证证明金属渗滤器属于该技术领域的惯常设计，故本院综合审查认为该现有设计抗辩不能成立。

根据登科公司公证购买的侵权产品系晏小良经营的店铺所销售，晏小良也当庭认可销售了侵权产品，据此认定被告晏小良实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

被告晏小良未经专利权人许可，销售、许诺销售侵权产品，侵犯了登科公司的涉案外观设计专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失及维权费用等法律责任，登科公司的相关诉讼请求符合法律规定，本院在合理范围内予以支持。

登科公司提出要求被告停止制造侵权产品、销毁库存，但并无提供充分证据支持该项主张，本院对此不予采信，其相应诉讼请求本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，登科公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、登科公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，申请日为2016年4月15日，授权公告日为2016年10月12日；

2.侵权产品单价为5元；

3.被告晏小良在本案中的侵权表现形式为销售、许诺销售行为；

4.登科公司为制止侵权支出一定费用，包括购买侵权产品、公证取证、聘请律师出庭诉讼等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告晏小良立即停止销售、许诺销售侵害原告温州市登科电子有限公司专利号为ZL20163012××××.6，名称为“烟斗（DK8319）”的外观设计专利权产品的行为；

二、被告晏小良于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市登科电子有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币20000元；

三、驳回原告温州市登科电子有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1800元，由被告晏小良负担1125元，由原告温州市登科电子有限公司负担675元。

原告温州市登科电子有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告晏小良于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。