四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0502知刑初28号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。

被告人龚建，男，1975年5月23日出生于贵州省安顺市普定县，汉族，小学文化，无业，住贵州省安顺市普定县。

因本案于2019年4月29日被刑事拘留，2019年6月3日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

指定辩护人李建华，四川中洽律师事务所律师。

被告人张祥，男，曾用名张洪昌，1972年10月10日出生于贵州省安顺市普定县，汉族，初中文化，无业，住贵州省安顺市普定县。

因本案于2019年4月29日被刑事拘留，2019年5月22日被取保候审，2019年6月25日被继续取保候审。

指定辩护人李文琼，四川中豪（泸州）律师事务所律师。

被告人张璧，男，1990年2月22日出生于贵州省安顺市普定县，汉族，初中文化，无业，住贵州省安顺市普定县。

因本案于2019年4月29日被刑事拘留，2019年5月22日被取保候审，2019年6月25日被继续取保候审。

指定辩护人陈瑶，四川贤辩律师事务所律师。

泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）548号起诉书指控被告人龚建犯假冒注册商标罪、被告人张祥、张璧犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。

泸州市江阳区人民检察院指派检察员陈卓出庭支持公诉，被告人龚建、张祥、张璧及指定辩护人李建华、李文琼、陈瑶到庭参加诉讼。

现已审理终结。

泸州市江阳区人民检察院指控：2019年3月，一名自称“张哥”的天津人电话联系被告人张祥要购买1000件（24瓶／件，45度100ｍｌ／瓶）高仿小郎酒（浓酱兼香型），张祥答应以170元一件给张哥提供1000件高仿小郎酒，张祥随即联系被告人龚建，并以110元／件向龚建订购1000件高仿小郎酒，龚建答应以110元／件提供1000件高仿小郎酒给张祥。

随后张祥分三次用现金支付的方式支付了26000元定金给龚建。

同年3月，被告人龚建在未取得注册商标人许可的情况下，从王某1处购买制假材料，在其租用的位于贵阳市花溪区王某2家门面内，以150元一天雇佣杨某、李某等人组织生产该批假冒成品小郎酒，并完成920件高仿成品小郎酒。

同年4月28日，龚建通知张祥取货，张祥随即让被告人张璧联系物流公司拉货，龚建发出仓库定位后，物流货车驾驶员王某3跟随张璧按照龚建定位来到龚建租的仓库前，将920件高仿小郎酒装上货车。

在张祥的安排下，张璧、王某3将货车开到天河潭景区鱼庄旁同天津张哥进行交易时，公安机关将正在天河鱼庄旁交易的张祥、张璧、龚建等人抓获，当场扣押了王某3货车上的920件高仿成品小郎酒。

案发后，侦查机关从龚建仓库内搜出成品小郎酒4件。

被告人张祥、张璧分别赔偿四川古蔺郎酒有限公司15万元、20万元人民币的经济损失。

经鉴定，查获的920件小郎酒均系假冒四川省古蔺郎酒厂有限公司的产品。

扣押王某3车上假酒920件和龚建仓库内搜出的假酒4件共计价值人民币288288元。

为证明上述事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据佐证。

公诉机关认为，被告人龚建未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任；

被告人张祥、张璧销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人龚建、张祥、张璧具有坦白情节，且被告人张祥、张璧系犯罪未遂。

诉请本院依法判处。

被告人龚建对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。

其辩护人对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.龚建具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好。

2.龚建系初犯、偶犯。

3.龚建有赔偿的意愿，暂时没有经济能力实现这个目的。

4.龚建没有获得任何收益。

建议法庭对其从轻处罚在有期徒刑十个月以下量刑。

被告人张祥对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。

其辩护人对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.对指控的金额有异议，数量是920件，其中4件属于龚建，应当以110元每件的标准来计算犯罪金额。

2.张祥积极赔偿，认罪悔罪态度好。

3.张祥系初犯、犯罪未遂，主观恶性不大，社会危害性不大。

4.张祥家庭困难。

建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

同时，辩护人出示了家庭困难证明等证据。

被告人张璧对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。

同时，其出示了家庭困难证明和出生证明等证据。

其辩护人对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.张璧系犯罪未遂，如实供述，具有坦白情节。

2.张璧自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性小。

3.达成赔偿协议并获得谅解。

4.张璧家庭困难。

建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2019年3月，被告人张祥欲以170元／件（24瓶／件）的价格，销售1000件假冒45度100ｍｌ贵宾郎酒给天津的“张哥”。

尔后，被告人张祥共计支付定金26000元并约定110元／件（24瓶／件）的价格，从被告人龚建处订购1000件假冒45度100ｍｌ贵宾郎酒。

被告人龚建在未取得注册商标所有人许可的情况下，购买制假材料并雇请杨某、李某等人，在其租用的位于贵州省贵阳市花溪区王某2的出租房内，生产了大量假冒45度100ｍｌ贵宾郎酒。

2019年4月28日，被告人张璧根据被告人张祥的安排，带车前往被告人龚建的仓库，将已制作完成的假冒45度100ml贵宾郎酒拉走，并送往张祥指定的交易地点。

公安机关在贵州省贵阳市天河潭景区天河潭鱼庄旁的路边，将正在交易的被告人张祥、张璧、龚建等人抓获，现场查获假冒45度100ml贵宾郎酒920件。

随后，公安机关从被告人龚建租用的出租房内查获假冒45度100ml贵宾郎酒4件以及大量的制假包材包括小郎酒空瓶32件、江小白空瓶90件、江小白商标9600个、江小白纸箱400个，从张璧处查获大量的贵州茅台、五粮液包材。

另查明：案发后，被告人张祥、张璧分别赔偿四川古蔺郎酒厂有限公司经济损失人民币15万元、20万元。

上述事实，被告人龚建、张祥、张璧在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、鉴定证明书、营业执照、商标注册证、商标使用许可合同、驰名商标证书、商标续展注册证明、变更登记证明、准予变更登记通知书、物证照片、现场照片、证人王某1、杨某、李某、吴某、王某2、王某3、王某4的证言、被告人龚建、张祥、张璧的供述、辨认笔录、赔偿合同等证据证实，足以认定。

关于被告人龚建的非法经营数额认定问题。

本案中，被告人龚建的行为与查获的924件假冒45度500ml贵宾郎酒具有刑法上的因果关系，其应对自己行为造成的这一犯罪结果承担刑事责任。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

根据庭审查明的事实和在案证据，被告人龚建销售假冒45度100ml贵宾郎酒的价格为110元/件，故前述假冒酒的价值共计为人民币101640元。

因此，被告人龚建的非法经营数额认定为101640元。

关于被告人张祥、张璧的犯罪金额及犯罪既未遂认定问题。

本案中，根据查明的事实和在案证据，被告人张祥、张璧的行为与已查获的920件假冒45度100ml贵宾郎酒具有刑法上的因果关系，其应对自己行为造成的这一犯罪结果承担刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

这适用于销售假冒注册商标的商品既遂后商品价值的计算。

侵权产品尚未销售，查获产品的金额自然不能称为“销售金额”。

对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）引入了“未销售商品的货值金额”的概念，第八条第一款明确了应当追究销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的刑事责任，并明确了定罪标准：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；

二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。

第二款规定了销售假冒注册商标的商品罪（未遂）数额巨大的标准。

同时规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

《解释》第十二条规定的非法经营数额，只要是侵犯知识产权行为形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额，它不仅包括侵权产品在销售环节的价值，还包括侵权产品在制造、存储、运输环节的价值，而侵权产品在销售环节的价值又按是否销售分为已销售的侵权产品的价值和未销售的侵权产品的价值。

因此，在销售假冒注册商标的商品罪中，非法经营数额同时涵盖了销售金额和未销售的侵权产品的价值两个概念，也即非法经营数额适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂和未遂两种形态，而“销售金额”则仅适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂形态。

《意见》虽没有明确给出未销售商品的货值金额的定义，但从文意解释的角度看，未销售商品的货值金额应就是尚未销售的假冒注册商标的商品的价值金额。

由此可见，未销售商品的货值金额的计算方法就是第十二条所规定的未销售的侵权产品的价值的计算方法。

本案中，被告人张祥、张璧承担刑事责任的920件假冒45度500ml贵宾郎酒尚未销售出去，应以该部分酒的货值金额作为犯罪金额对其定罪量刑，张祥销售假冒45度500ml贵宾郎酒的价格为170元/件，故920件假冒贵宾郎酒以实际销售价格计算共计价值人民币156400元。

根据前述，被告人张祥、张璧的犯罪金额即未销售部分货值金额认定为156400元，且认定为销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

综上，本院认为，被告人龚建未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人龚建犯假冒注册商标罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但非法经营数额应认定为101640元。

被告人张祥、张璧销售明知是假冒注册商标的商品，未销售部分货值金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人张祥、张璧犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但货值金额应认定为156400元。

被告人张祥、张璧犯销售假冒注册商标的商品罪，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在实施销售假冒注册商标的商品的共同故意犯罪过程中，被告人张祥起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

被告人张璧起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

被告人龚建、张祥、张璧归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

案发后，被告人张祥、张璧赔偿被害单位经济损失，可以酌情从轻处罚。

被告人龚建的辩护人关于龚建系初犯，具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好等辩护意见成立，本院予以采纳；

其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳。

被告人张祥的辩护人关于张祥系初犯、犯罪未遂，积极赔偿，认罪悔罪态度好等辩护意见成立，本院予以采纳；

其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳；

辩护人关于适用缓刑的量刑意见，由于与张祥的罪行不相适应，本院不予采纳；

辩护人出示的证据，与指控的事实无关。

被告人张璧的辩护人关于张璧系初犯、犯罪未遂，具有坦白情节，自愿认罪，达成赔偿协议等辩护意见成立，本院予以采纳；

其余辩护意见与庭审查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳；

张璧出示的证据，与指控的事实无关。

根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪悔罪表现，本院决定对被告人龚建、张祥、张璧依法从轻处罚。

同时，本院认为被告人张璧符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。

本案中查扣的假冒酒和制假包材依法予以没收。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、被告人龚建犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

被告人龚建的刑期，即自2019年4月29日起至2020年2月28日止。

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 二、被告人张祥犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

被告人张祥的刑期，扣除先行羁押的24日，从判决执行之日起计算。

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 三、被告人张璧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 四、本案中查扣的假冒酒和制假包材依法予以没收，由原扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　孙　华 审判员　李焕庭 审判员　梅　益 二〇一九年十一月二十七日 书记员　欧应琴 附相关法律规定: 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。