广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019）粤民终1899号上诉人（原审被告）：深圳市众用智能照明有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道京南路1号吉盛昌工业区三栋4楼401。

法定代表人：沈伟军，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：曾幻希，广东卓而立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏健，广东卓而立律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：谢雪斌，男，1980年12月22日出生，汉族，身份证住址：湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢驰，广东红棉律师事务所实习律师。

上诉人深圳市众用智能照明有限公司（以下简称众用公司）因与被上诉人谢雪斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1801号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人众用公司的委托诉讼代理人曾幻希，被上诉人谢雪斌的委托诉讼代理人蒙晓丽、谢驰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

众用公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢雪斌的全部诉讼请求。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品是购买自案外人江海区健佰灯饰五金加工厂（以下简称健佰加工厂），具有合法来源。

2.被诉侵权产品与本案专利在灯头是否一体化设计，内灯罩的形状，外灯罩的切割面积、大小、数量方面均不一致，并未落入本案专利权保护范围。

3.本案专利不具有新颖性，众用公司已经对本案专利提起无效申请，请求法院中止审理本案。

4.一审法院判决赔偿的金额过高，超过谢雪斌的实际损失。

谢雪斌答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿的金额合理，请求驳回众用公司的上诉请求。

谢雪斌向一审法院起诉，请求判令众用公司：1.立即停止侵犯谢雪斌“LED水晶灯泡”的外观设计专利权（专利号ＺＬ20153017××××.4)的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传材料；

2.赔偿谢雪斌经济损失100000元；

3.赔偿谢雪斌维权合理费用2050元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：一、谢雪斌在本案请求保护的专利权的法律状况2015年6月2日，谢雪斌向国家知识产权局提出名称为“LED水晶灯泡”的外观设计专利申请，并于2015年12月2日获得授权，专利号为ＺＬ20153017××××.4，专利权人为谢雪斌。

该专利已缴纳最近一期年费。

二、谢雪斌指控众用公司制造、销售侵犯案涉专利权产品的事实广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第43856号公证书证明，2017年10月30日，公证员林某和公证人员曾某与谢雪斌代理人李昱卓一同来到广州市海珠区工业大道南标示有“安粤名车维修”的一快递公司，李昱卓向快递公司工作人员付款后领取了快递件一箱，并取得了《平安达腾飞速递网络收件客户存根》及《收款收据》各一份。

李昱卓将上述领取的快递件及单据交由公证员保管。

回到公证处后，在公证员林某和公证人员曾某的监督下，李昱卓将领取的快递件打开，内有《TPC众用智能照送明货单》一张及物品一批。

公证员对前述领取快递现场情况、取得的快递件以及单据拍照后再将快递件封存，并所拍照片共计十六张附于公证书后。

谢雪斌当庭提交了前述公证保全的快递件。

打开快递件封存外包装，内装有100个相同规格的LED灯泡产品、《TPC众用智能照送明货单》、《平安达腾飞速递网络快递单》以及《收款收据》等三份单据。

前述LED灯泡产品及包装盒均未见生产来源的标注。

《TPC众用智能照送明货单》（以下简称送货单）由众用公司深圳市众用智能照明有限公司加盖公章，其上注明：公司地址“中山市古镇曹三创业园”、客户名称“广州市海珠区福场路李小姐”、客户电话“186××××6262”、制单日期“2017-10-25”、商品全名“水晶尖泡暖光LED”，数量“100”，单价“15”，金额“1500”、托运单位“发快递”、制单人“夏灯萍”，在单价备注栏用蓝色圆珠笔注明“款已付清”。

《平安达腾飞速递网络快递单》注明：寄件公司“沈莉莉”、地址“中山古镇中兴中路13号”、收件公司“李小姐”、地址“广州市海珠区福场路5号”、联络人“李小姐”、电话“186××××6262”。

《收款收据》加盖“平安达腾飞快递石溪分公司专用章”，其上注明“运费到付”、单价“20”。

众用公司确认前述送货单由其开具，但述称谢雪斌当庭提交的100个LED灯泡产品并非该单据上载明的“水晶尖泡暖光LED”，即谢雪斌提交的产品实物并非由其所制造和销售。

三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点案涉授权外观设计包括主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

该专利产品用于室内照明灯具，其设计要点在于产品的形状，立体图最能体现其设计要点。

案涉专利产品由灯头、灯芯、内灯罩及外灯罩组成。

专利产品灯头呈螺旋状，其为连接电源的部分；

灯芯整体类似圆柱体，有六竖列灯珠，每列为两个；

内灯罩位于灯芯外部，呈圆柱形；

外灯罩整体类似鸡蛋形状，两头较尖，中间较圆，其表面有多个大小不一的类似菱形的切割面，外灯罩一端与灯头连接。

被诉侵权产品由灯头、灯芯、内灯罩及外灯罩组成。

灯头呈螺旋状；

灯芯整体类似圆柱体，其上有六竖列灯珠，每列为四个；

内灯罩位于灯芯外部，呈圆柱形，其顶部为椭圆形；

外灯罩整体类似鸡蛋形状，两头较尖，中间较圆，其表面有多个大小不一的类似菱形的切割面，外灯罩一端与灯头连接。

谢雪斌认为被诉外观设计与案涉授权设计除内灯罩的形状有细微区别，即虽然二者内灯罩均为圆柱形，但被诉侵权设计内灯罩顶部向上凸起呈椭球状，授权设计内灯罩顶部为平面，二者其余设计特征相同，故二者构成近似。

众用公司认为被诉侵权设计与授权设计除谢雪斌所述差异点之外，还存在以下区别，因此二者既不相同也不近似：1.从立体图看，被诉侵权设计的外灯罩顶部较授权设计的外灯罩顶部更尖；

2.二者灯芯上的灯珠排列不同，被诉侵权设计的灯珠每列为四个，授权设计为两个；

3.二者外灯罩各部分之间的宽度比例不同；

4.授权设计灯头有螺孔，被诉侵权设计灯头没有螺孔；

5.从后视图看，授权设计灯芯上印有“ED3”，被诉侵权设计灯芯上没有文字。

四、谢雪斌维权支出情况及谢雪斌诉请的赔偿金额计算标准谢雪斌为本案支出公证费550元、购买侵权产品的费用1500元，两项费用合计2050元。

谢雪斌就其诉请众用公司赔偿其经济损失部分没有提供确切的计算依据，请求一审法院酌情确定赔偿金额。

五、众用公司的抗辩情况众用公司当庭抗辩其并未实施销售案涉被诉侵权产品的行为，虽然谢雪斌公证快递件中的送货单由其出具，但该送货单中载明的“水晶尖泡暖光LED”并非公证取得的灯泡实物。

众用公司当庭提交了一尖头灯泡产品以证明该产品对应的才是前述送货单中的商品“水晶尖泡暖光LED”。

众用公司述称，在接到本案诉状后经查询前述送货单，该单据项下货物并未发送快递，系买方现场购买。

众用公司述称因前述送货单制单人已经离职，经向该制单人同事询问，据其称前述送货单项下货物系现场拿货，并未发送快递。

对于单据上记载的“款已付清”，众用公司述称对具体的付款情况不清楚。

此外，众用公司当庭指出，谢雪斌于2017年10月23日向公证处申请保全证据，而公证保全取得的送货单制单日期为同年10月25日、快递单寄件日期为同年10月26日，谢雪斌申请保全的日期在购买之前不符合常理。

谢雪斌当庭对此回应称，其前期通过电话与众用公司进行沟通，在确认众用公司的销售意愿之后，在2017年10月23日向公证处申请保全，于两日后付款并让众用公司发货，并在同年10月30日在公证员的监督下收取了货物。

经当庭查看，众用公司提交的尖头灯泡产品与案涉被诉侵权产品的显著差别在于：被诉侵权产品表面有多个大小不一的类似菱形的切割面，尖头灯泡产品的表面为透明镜面。

众用公司为证明前述送货单上的商品对应其当庭提交的尖头灯泡产品，于庭后提交了由健佰加工厂出具的《情况说明》、送货单以及该厂的营业执照复印件。

由健佰加工厂加盖公章的《情况说明》载明，众用公司曾于2017年10月向该厂购买“水晶尖泡暖光LED”并附有灯泡照片，照片中的产品即是众用公司提交的尖头灯泡产品。

众用公司还提交一份亦由健佰加工厂出具的送货单，其上注明商品名称为“水晶尖泡暖光LED”、数量为“100”、单价为“5.7元”、金额为“570元”。

此外，众用公司还提交了一份“账单详情”手机照片打印件，其上显示“转账来自瑞百川照明皇马进口酒庄”、金额为＋570元。

谢雪斌对众用公司庭后提交证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

六、众用公司工商登记注册信息众用公司经核准注册的经营范围为：轨道灯，灯饰配件的批发与零售；

LED光源，开关，电器产品，五金交电，包装材料，文化办公用品，照明电器，卫生洁具，消防设备，音响设备的销售；

国内贸易，货物及技术进出口。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20153017××××.4号“LED水晶灯泡”外观设计经依法授予专利权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。

根据双方当事人的诉、辩主张及庭审陈述，本案焦点问题在于：一、案涉被诉侵权设计是否落入谢雪斌专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由众用公司制造、销售；

三、众用公司可能承担的法律责任。

关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

具体到本案，被诉侵权产品与案涉专利产品同为LED灯泡，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。

将被诉侵权设计与案涉授权设计进行比对，两者的相同点在于：二者均由灯头、灯芯、内灯罩及外灯罩组成，灯头均呈螺旋状；

灯芯整体类似圆柱体，其上有竖列的灯珠；

位于灯芯外部内灯罩均呈圆柱形；

一端与灯头连接的外灯罩整体均类似鸡蛋形状，两头较尖，中间较圆，其表面有多个大小不一的类似菱形的切割面。

两者的细微差别在于：1.被诉侵权设计内灯罩顶部向上凸起呈椭球状，授权设计内灯罩顶部为平面；

2.二者灯芯上排列的灯珠数量不同；

3.授权设计灯头有螺孔，被诉侵权设计灯头没有螺孔。

虽然，被诉侵权设计与案涉授权设计存在前述区别点，但是，被诉侵权产品设计与案涉授权设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是“灯头呈螺旋状”“灯芯整体类似圆柱体，其上有竖列的灯珠”“内灯罩呈圆柱形”以及“外灯罩整体类似鸡蛋形状，两头较尖，中间较圆，其表面有多个大小不一的类似菱形的切割面”等设计特征，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。

恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉侵权产品完全再现了与案涉授权设计相同的设计特征。

综上，秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉侵权设计与案涉授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。

相应的，被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围，被诉侵权产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。

对于焦点问题二，众用公司抗辩其送货单中载明的商品并非谢雪斌提交的公证产品实物，即其并未实施销售案涉侵权产品的行为。

一审法院认为，众用公司的前述主张不能成立，理由如下：首先，根据众用公司的当庭陈述，公证所取得的送货单项下商品系由买方现场拿货，然而，送货单上记载货物托运方式为“发快递”，众用公司的陈述与送货单的内容明显存在矛盾，且谢雪斌与公证员一同在快递公司取得被诉侵权产品，亦能与送货单前述托运方式相印证。

其次，众用公司声称其所销售货物被调换后，被谢雪斌作为侵权证据将其诉至法院，众用公司因该虚假证据而遭遇高额索赔却未进行任何维权行动与常理不符。

再次，就送货单上记载的商品名称“水晶尖泡暖光LED”与谢雪斌、众用公司双方提交的产品实物之间的关联程度而言，虽然两产品均为尖头LED灯泡，但谢雪斌提交的被诉侵权产品的设计特征“表面有多个大小不一的类似菱形的切割面”显然较众用公司产品“表面为透明镜面”的设计特征与“水晶尖泡暖光LED”这一产品名称对应程度更高。

最后，众用公司于庭后补充提交证据已经超过了一审法院指定的举证期限，应由其自行承担相关不利后果。

就证据内容而言，众用公司提交由案外人“江海区健佰灯饰五金加工厂”加盖公章的《情况说明》，欲证明案涉送货单项下商品为其向谢雪斌提供的尖头灯泡产品。

一审法院认为，众用公司仅提交该案外人单方说明，欠缺其他证据佐证该证据的证明力，众用公司亦未申请证人出庭作证，因此，该证据的证明力明显不足。

而且，众用公司为证明其向“江海区健佰灯饰五金加工厂”购买了上述尖头灯泡产品而提交的“账单详情”打印件，其上付款方“瑞百川照明皇马进口酒庄”也无法显示与众用公司的关联性。

综上，众用公司对其不侵权抗辩主张于庭后补交的证据，不能达到令谢雪斌所主张侵权事实陷入真伪不明的证明程度，一审法院均不予采信。

综合双方当事人对在案证据的质证情况及各方相关陈述，一审法院认定谢雪斌提交的公证产品实物、票据等能够相互印证，已经达到高度盖然性的证明标准，可以证明众用公司实施了销售案涉侵权产品的行为。

除销售侵权之外，谢雪斌同时指控案涉侵权产品由众用公司制造。

对此一审法院认为，案涉侵权产品并未标注与众用公司有关的生产来源信息，众用公司工商登记信息也未显示其经营范围包括制造案涉产品，谢雪斌亦未提交其他证据证明众用公司具有案涉产品的制造能力。

故，对于谢雪斌有关众用公司构成制造侵权的指控，一审法院不予支持。

关于焦点问题三，众用公司未经案涉专利权人的准许，以经营为目的，销售侵犯谢雪斌专利权的产品，应当依法承担相关侵权责任。

谢雪斌关于判令众用公司立即停止销售案涉侵权产品、赔偿其经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

鉴于谢雪斌对于众用公司制造侵权的指控不能成立，因此对其关于判令众用公司停止制造侵权产品和销毁模具的诉请，一审法院不予支持。

鉴于谢雪斌未提交证据证明众用公司仍有库存侵权产品，故谢雪斌有关销毁库存侵权产品的诉请，一审法院亦不予支持。

关于众用公司应当承担的赔偿数额问题，鉴于谢雪斌在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失，众用公司的侵权获利亦无法查清，本案也无专利权实施许可使用费可供参照，且谢雪斌在开庭期间请求法院酌情确定赔偿数额，故一审法院根据谢雪斌的请求，决定适用法定赔偿。

对于赔偿金额，一审法院综合考虑以下因素：1.谢雪斌专利权类型；

2.众用公司侵权行为的性质、规模；

3.谢雪斌为调查、制止侵权行为支付的合理费用。

对于维权费用部分，谢雪斌在本案主张的公证费、购买侵权产品的费用均系维权合理支出，一审法院予以全额支持。

据此，一审法院酌情确定众用公司赔偿谢雪斌经济损失及合理维权费用共计6万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、众用公司自一审判决生效之日起立即停止销售侵害谢雪斌名称为“LED水晶灯泡”、专利号为ＺＬ20153017××××.4之外观设计专利权的产品；

二、众用公司于一审判决生效之日起七日内赔偿谢雪斌经济损失及维权合理支出共计6万元；

三、驳回谢雪斌的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2341元，由众用公司负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

众用公司提出其已向国家知识产权局复审和无效审理部申请宣告本案专利无效，请求本院中止审理本案。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

本案中，众用公司在二审阶段才提出前述无效申请，且未向法院提交任何证据证明其已提出前述申请或者前述部门已受理该申请，故本院认为本案不属于应当中止的情形，其前述主张缺乏依据，本院不予支持。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.众用公司提出的合法来源抗辩是否成立；

3.一审法院判决赔偿的金额是否妥当。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为LED灯泡，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，二者具有以下相同之处：均由灯头、灯芯、内灯罩及外灯罩组成，灯头均呈螺旋状；

灯芯整体类似圆柱体，其上有竖列的灯珠；

位于灯芯外部内灯罩均呈圆柱形；

一端与灯头连接的外灯罩整体均类似鸡蛋形状，两头较尖，中间较圆，其表面有多个大小不一的类似菱形的切割面。

两者仅在灯罩顶部形状，灯头是否有螺孔等方面存在细微差别。

前述细微差异在整体视觉效果上没有产生显著影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，被诉侵权设计与本案专利构成近似。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。

二、关于众用公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。

本案中，众用公司于一审提交了健佰加工厂出具的《情况说明》及其营业执照、送货单、“账单详情”打印件作为证据进行合法来源抗辩。

对此，本院认为，《情况说明》所附图片中的产品外观与被诉侵权产品的外观明显不同，与本案缺乏关联性。

送货单上记载的产品名称为“水晶尖泡暖光LED”，不能证明是本案被诉侵权产品，缺乏关联性。

“账单详情”打印件上付款人名称并非众用公司且不能显示与众用公司有关联。

综上，众用公司提交的前述证据均缺乏关联性，在谢雪斌对其不予确认的情况下，一审法院对前述证据均不予采纳，并认定众用公司提出的合法来源抗辩不成立，并无不当。

故众用公司提出的前述上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明谢雪斌因侵权遭受的损失或者众用公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权行为的性质、规模、谢雪斌支出的合理维权费用等因素，酌情确定众用公司赔偿谢雪斌经济损失及合理维权费用共计6万元，并无不当。

众用公司提出一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，众用公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由深圳市众用智能照明有限公司负担。

深圳市众用智能照明有限公司已向本院预交二审案件受理费2341元，本院予以退回1041元。

本判决为终审判决。