广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2000号上诉人(一审原告)：深圳市开了开了科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戌社区航城大道福森工业园C栋401-2号法定代表人：喻广桂。

委托诉讼代理人：邓茗菲，广东昀升律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：三得盈佳互联网信息服务有限公司，住所地海南省海口市龙华区帝国大厦十一层B-113房。

法定代表人：林裕英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨泉，广东通明律师事务所律师。

一审被告：广州瑾怡贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街冼村石南路23号401。

法定代表人：雷海萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林劭，北京罗杰（广州）律师事务所律师。

上诉人深圳市开了开了科技有限公司（以下简称开了开了公司）因与被上诉人三得盈佳互联网信息服务有限公司（以下简称三得盈佳公司）、一审被告广州瑾怡贸易有限公司（以下简称瑾怡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2055号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

开了开了公司上诉请求：撤销一审判决，改判三得盈佳公司赔偿开了开了公司经济损失（含维权合理支出）3万元，一、二审诉讼费用由三得盈佳公司承担。

事实和理由如下：1.一审法院认定被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围属错误认定。

汽车香水器产品设计空间大，被诉侵权产品与涉案专利的挥发器形状在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似的外观设计，应认定落入涉案专利权保护范围。

2.一审认定三得盈佳公司不构成许诺销售侵权错误。

开了开了公司一审提交的证据9显示了商品详情等信息，该产品与涉案专利设计近似，构成侵权。

三得盈佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

瑾怡公司述称，本案所涉店铺并非瑾怡公司开设，被诉行为与瑾怡公司无关，瑾怡公司无需承担侵权责任。

请求维持一审判决。

开了开了公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.瑾怡公司、三得盈佳公司停止销售及许诺销售侵犯开了开了公司外观设计专利权产品的行为；

2.瑾怡公司、三得盈佳公司赔偿开了开了公司经济损失30000元（包含开了开了公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.瑾怡公司、三得盈佳公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：开了开了公司于2016年3月11日向国家知识产权局申请了名称为“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利，并于2016年7月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20163006××××.5。

该专利目前处于有效状态。

简要说明指出：该外观设计产品用于汽车内放置香水的容器，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2017年1月19日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，该报告记载的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

开了开了公司提交的物流信息截图显示，其主张的被诉侵权产品于2017年10月25日在浙江省金华市被寄出，并于2017年10月27日被签收，物流运单编号为711163466XXXXX。

该截图亦显示了被诉侵权产品的订单信息，记载的网络店铺名称为“广师旗舰店”，商品名称为“空军二号创意车载香水香薰汽车香水座香氛空调出风口香水摆件香片”。

广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第47035号公证书显示，2017年10月27日，开了开了公司的转委托代理人张静怡在公证人员的监督下，签收了运单编号为711163466XXXXX的包裹。

包裹运单记载的发货地为浙江省金华市浦江县百川路6号。

公证人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交张静怡。

瑾怡公司发表质证意见称：1.上述物流信息截图并未显示被诉侵权产品是其寄出的，无法证明其销售了被诉侵权产品；

2.上述公证书显示的被诉侵权产品发货地为浙江省的，也无法证明其销售了被诉侵权产品。

开了开了公司当庭提交了由公证处封存的快递包裹，经瑾怡公司、三得盈佳公司确认封存完好后拆封。

内存包装盒二个，香片六个，感谢信一封，每个包装盒里存有被诉侵权产品一个、香片二个、说明书一份。

包装盒和被诉侵权产品上无生产厂家信息。

将被诉侵权产品与涉案专利公告图片进行对比，开了开了公司认为两者构成近似。

瑾怡公司、三得盈佳公司均认为两者既不相同也不近似。

2018年9月27日，三得盈佳公司出具说明，向开了开了公司披露涉案网络店铺“广师旗舰店”的经营主体为瑾怡公司，但未提交任何证据加以证明。

庭审中，三得盈佳公司未明确表示涉案网络店铺为瑾怡公司所开设。

瑾怡公司为证明其一直经营化妆品、护肤品，涉案网络店铺并非其所开设，提交了以下证据：1.瑾怡公司企业信息公示报告；

2.三得盈佳公司网站截图；

3.商标注册证；

4.碧曼雅商标信息；

5.委托加工合同书；

6.碧曼雅微博截图；

7.大众点评网页截图；

8.瑾怡公司经营的店面照片；

9.瑾怡公司主营品牌的产品照片；

10.微信聊天记录；

11.瑾怡公司负责人微信资料。

开了开了公司和三得盈佳公司对上述证据的关联性均不予确认。

开了开了公司表示其经济损失及合理开支由法院酌定。

另查明，瑾怡公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年3月29日，注册资本为10万元，法定代表人为雷海萍，经营范围为商品批发贸易、百货零售、化妆品及卫生用品零售、服装零售、化妆品及卫生用品批发。

三得盈佳公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2015年5月18日，注册资本为5000万元，法定代表人为林裕英，经营范围为计算机开发、自营和代理各类商品和技术的进出口业务、网络技术咨询服务等。

一审法院审理认为，开了开了公司是涉案“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人，该专利合法有效，其权利应受法律保护。

结合诉辩各方的主张，本案主要审查以下焦点问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.瑾怡公司、三得盈佳公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案民事责任如何认定。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题。

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与开了开了公司涉案专利设计均为汽车香水器。

经比对，两者均由支架、挥发器和扇叶组成。

两者区别为:1.涉案专利设计的支架由四个支脚组成；

被诉侵权设计的支架由两片夹片组成。

2.涉案专利设计的扇叶数量为二个；

被诉侵权设计的扇叶数量为三个。

3.涉案专利设计的挥发器整体造型为仿飞机螺旋浆外壳设计，从下至上逐渐缩小、平滑过度；

被诉侵权设计挥发器的整体造型为圆柱体，圆柱体侧面与上部表面之间构成明显角度，并且整体表面覆盖有棱形设计。

一审法院认为，在正常使用时，支架为不易观察到的部位，扇叶会随着空调出风口风力的作用快速旋转，其数量难以辨别，故该两处区别点对外观设计的整体视觉影响较小。

但涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，挥发器在产品整体外观设计上占据主要位置，故挥发器的形状对外观设计的整体视觉效果更具有影响，而两者挥发器的上述差别，足以对整体视觉效果产生显著影响。

因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计的前述差异尤其是两者挥发器的形状差异，对产品的整体视觉效果产生显著影响，导致二者具有实质性差异。

故二者既不相同亦不近似，被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。

关于三得盈佳公司、瑾怡公司的被诉侵权行为是否成立问题。

根据开了开了公司提供的其在三得盈佳公司开设的网络平台上购买被诉侵权产品的过程截图、物流信息截图与广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第47035号公证书等证据，开了开了公司在三得盈佳公司开设的网络平台“三得商城”上购买被诉侵权产品。

且三得盈佳公司对此并未否定，仅主张其作为网络服务提供者主观上并无过错。

因此，一审法院对开了开了公司在三得盈佳公司开设的网络平台上购买被诉侵权产品的事实予以确认。

开了开了公司主张瑾怡公司在三得盈佳公司经营的网络平台“三得商城”上开设“广师旗舰店”网店销售被诉侵权产品，但其仅提供了三得盈佳公司出具的涉案“广师旗舰店”由瑾怡公司经营的说明，在庭审中三得盈佳公司又拒绝确认该网店由瑾怡公司所开设经营。

而同时瑾怡公司否认其开设经营涉案“广师旗舰店”网店，提交了其企业信息公示报告（显示其经营范围）、三得盈佳公司网站截图（与涉案网店不同）、大众点评网页截图、瑾怡公司负责人微信资料等证据予以证实。

因此，开了开了公司提供的证据不足以证实涉案“广师旗舰店”网店由瑾怡公司开设经营，开了开了公司主张瑾怡公司在三得盈佳公司经营的网络平台上开设“广师旗舰店”网店销售被诉侵权产品，依据不足，一审法院不予支持。

开了开了公司在三得盈佳公司开设的网络平台上购买被诉侵权产品。

三得盈佳公司作为该网络平台的开设者，应当知道涉案“广师旗舰店”网店的开设经营者，但其并未提供或拒绝提供相关的证据，因此，应当认定涉案“广师旗舰店”网店由其经营，即三得盈佳公司销售被诉侵权产品。

开了开了公司主张三得盈佳公司、瑾怡公司许诺销售被诉侵权产品，但并未提供相应的证据，一审法院对开了开了公司该主张不予支持。

综上所述，三得盈佳公司销售被诉侵权产品，但鉴于被诉侵权设计并未落入开了开了公司涉案专利的权利保护范围，三得盈佳公司并未侵犯开了开了公司涉案专利权。

因此，一审法院对开了开了公司主张瑾怡公司、三得盈佳公司侵犯其涉案专利权并应承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。

对其他问题，一审法院不再予以赘述。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回开了开了公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费550元，由开了开了公司负担。

二审诉讼期间，开了开了公司向本院提交一份汽车香水器产品图片打印件五张，拟证明汽车香水器类产品的设计空间较大。

三得盈佳公司、瑾怡公司发表质证意见，对开了开了公司二审提交证据的三性均不予认可。

本院认证认为，开了开了公司二审提交的证据真实性无法确认，本院不予采信。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，开了开了公司明确放弃其对瑾怡公司的全部诉讼主张。

开了开了公司据以主张三得盈佳公司实施许诺销售行为的证据系其一审提交的证据9。

该证据系网页打印件，所示产品外观与开了开了公司从三得盈佳公司经营的“三得商城”购买的产品不同。

三得盈佳公司对该网页证据的真实性不予确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

开了开了公司是名称为“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”、专利号为ＺＬ20163006××××.5的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

如果侵权成立，民事责任如何确定。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

开了开了公司购买的被诉侵权产品为汽车香水器，与涉案专利产品属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均由支架、容器、扇叶组成，容器整体类似于圆柱体。

两者的主要区别点：1.各组成部分的比例不同，涉案专利的容器所占产品比例大于被诉侵权产品；

2.支架不同，涉案专利的支架由四个支脚组成，而被诉侵权产品的为两片夹片；

3.容器外形设计不同，涉案专利容器外侧为圆滑过渡，而被诉侵权产品外侧由三角形切面拼接而成；

4.扇叶设计不同，涉案专利为两片相对设置的扇叶，而被诉侵权产品为三片扇叶。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状以及各组成部分具体形状上存在的前述区别对整体视觉效果具有显著影响，两者在整体视觉效果上存在实质性差异。

一审法院认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，理据充分，本院予以维持。

此外，开了开了公司还主张三得盈佳公司许诺销售了一款与前述被诉产品不同的汽车香水器构成侵权，为此提交了一份网页打印件证据。

三得盈佳公司对该证据不予认可，其真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据，因此无法认定三得盈佳公司实施了开了开了公司所称的许诺销售行为，本院不再对该被诉行为所涉产品进行外观设计比对。

开了开了公司该上诉无事实依据，本院不予支持。

鉴于开了开了公司购买的被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，三得盈佳公司的被诉行为不侵害开了开了公司涉案专利权，其无需承担侵权责任。

综上所述，上诉人开了开了公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由上诉人深圳市开了开了科技有限公司负担。

本判决为终审判决。