福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1352号 上诉人（原审被告）：尤溪县万丰建材店，住所地福建省尤溪县城关镇东一路3号锦佳园4幢1层121、122、125、126号店。

经营者：林安财，男，1962年7月19日出生，汉族，住福建省龙溪县。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

上诉人尤溪县万丰建材店(以下简称万丰建材店)因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万丰建材店上诉请求：撤销（2019）闽04民初82号民事判决，改判驳回九牧公司的诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均错误，依法应予以撤销并改判。

一审判决援引我国商标法第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为，可见，该侵权行为限于销售商品的行为，且以该被销售的商品存在侵害注册商标专用权的情形为前提要件。

1.销售商品与在门头招牌上使用商标标识是两种不同的行为。

我国商标法第十八条规定商标使用方式包括“将商标用于广告宣传中”，这是对商标使用方式的授权性规定，不意味着“将商标用于广告宣传中”就是商标侵权的方式之一。

2.在门头招牌上使用商标标识，是门店对经营范围的广告方式，意在提示或者告知消费者本店有销售该商标或品牌的商品，而不会给公众或者消费者造成本店“只限于销售该商标或品牌商品”的误导。

公众或者消费者会从商品及关联的商标标明、标记判断或者识别商品的商标，而不会从门头招牌上去进行判断或者识别，所以不会造成混淆。

3.万丰建材店与九牧商标关联的文字或者字母是按照九牧公司业务代表要求的样式制作，而非擅自使用。

万丰建材店从2014年起就经销九牧公司卫浴产品，并于2017年11月11日获九牧三明运营中心赠予的“最佳团队奖”锦旗一面。

2019年4月28日，九牧公司三明运营中心与万丰建材店尚有货款结算，至今万丰建材店中仍有九牧卫浴产品未销售完毕。

如果在门头招牌上使用商标标识构成商标侵权，那么，侵权人也是九牧公司自己。

二、万丰建材店销售“YINNISI银尼斯”地漏等卫浴产品，是在工商管理部门核准的经营范围内，不构成侵权。

万丰建材店其中两间店面门头有九牧招牌，不足以让消费者误认为与九牧公司存在特许经营或者授权关系，与商品侵权无关。

1.构成侵犯商标专用权的要件是销售的商品构成“侵犯注册商标专用权”。

在特许经营关系或者授权关系中就使用招牌标识问题产生的纠纷，不属于商标侵权范畴，而是买卖或者经销合同纠纷。

一审判决以万丰建材店在门头招牌上使用九牧标识容易造成误认与九牧公司存在特许经营关系或者授权关系，以及存在销售渠道的混淆为由，认定构成商标侵权，混淆了两种不同的法律关系。

2.一般消费者到万丰建材店门店中购买其他卫浴产品，都会从产品展示、产品包装及产品商标标识上去识别商品品牌或者生产商，而不会从门头招牌上去识别。

本案公证人员在万丰建材店店中取证购买的是“YINNISI银尼斯”地漏，与九牧无关，并没有人会误认为买的是“九牧、JOMOO”地漏。

三、万丰建材店所销售的“YINNISI银尼斯”或“九牧JOMOO”等商品均不存在“侵犯注册商标专用权”，因为涉案商品的商标标识是商标注册人自己打上去。

九牧公司诉讼目的在于终止经销合作关系，不允许万丰建材店继续使用其提供的门店装修，但该诉讼目的系与商品经营销售合同有关，而与商标专用权无关。

万丰建材店自2014年起就是九牧公司尤溪县的经销商，虽然与九牧三明营销中心之间未签订书面合同，但从公平原则出发，九牧公司也没有理由不让万丰建材店继续使用门头招牌。

综上，请求撤销一审判决，驳回九牧公司的诉讼请求。

九牧公司辩称，一、原审判决认定万丰建材店的行为构成商标侵权，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被控侵权标识“JOMOO九牧”不仅形状较大，而且位于店招的主体部分，万丰建材店在其店招上突出使用被控侵权标识的行为起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。

被控侵权标识“JOMOO九牧”与涉案商标相同或近似，万丰建材店经营的产品与涉案商标的注册类别相同或近似。

万丰建材店并非经授权的专卖店，店铺中还销售其他品牌的卫浴产品，其在门栏上突出使用“JOMOO九牧”商标，实质是指向店铺的经营者是商标权人或与商标权人存在许可使用等关联关系。

这种使用方式会使万丰建材店不正当地获得竞争优势，而且向消费者传递的信息本身也与事实不符，主观上有攀附九牧公司商誉的恶意，客观上会造成消费者混淆误认，损害九牧公司利益，构成商标侵权。

二、九牧公司并未授权万丰建材店使用被控侵权标识，双方不存在特许经营关系。

首先，原审诉讼中，万丰建材店并未在法律规定的期限内举证证明其为九牧公司的特许经销商。

公证取证时，万丰建材店也非特许经销商。

退一步讲，即使双方曾经存在经销关系，但经销关系早已终止，万丰建材店已无权继续使用被控侵权标识。

三、原审判决万丰建材店支付10000元经济赔偿，合法合理。

九牧公司涉案商标在卫浴洁具行业具有极高的知名度。

万丰建材店作为卫浴洁具行业的从业者，应当知晓九牧公司商标的知名度，但其非九牧公司特许专营店，却在店招上突出使用“JOMOO九牧”，可见主观恶意。

九牧公司维权也导致一定费用的支出。

九牧公司向一审法院起诉请求：1.判令万丰建材店立即停止侵害九牧公司商标权的行为；

2.判令万丰建材店赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用，包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用，合计10万元；

3.万丰建材店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1.第1117525号“”注册商标，1997年10月7日注册，有效期续展至2027年10月6日，商标注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，核定使用商品类别为第11类：卫生用水管设备，喷水器，水管龙头，管道龙头，配水龙头，沐浴用设备等。

2014年9月13日，经核准变更注册人为九牧公司。

2.第3489226号“九牧”注册商标，2004年11月14日注册，有效期续展至2024年11月13日，商标注册人为九牧集团有限公司，核定使用商品类别为第11类：水龙头，喷水器，水管调制开关，浴室装置等。

2014年9月13日，经核准变更注册人为九牧公司。

3.第4044548号“”注册商标，2006年5月28日注册，有效期续展至2026年5月27日，商标注册人为九牧集团有限公司，核定使用商品类别为第11类：浴室装置，沐浴用设备，龙头，卫生设备用水管，喷水器，水管调制开关等。

2014年9月13日，经核准变更注册人为九牧公司。

4.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011)第31150号关于第7056075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书认定第4044548号“”商标在龙头、浴室装置商品上为驰名商标。

北京市高级人民法院（2017)京民终51号民事判决书确认第4044548号“”商标在浴室装置、浴室洁具商品上达到驰名商标。

5.九牧公司为股份有限公司，经营范围为研发、生产及销售卫浴洁具配套产品（水龙头、电子洁具、卫生陶瓷、沐浴房、沐浴屏、五金及配件、五金制品、日用器具等），销售金属制品、非金属矿物制品（不含煤炭）、橡胶制品、陶瓷制品、智能电子产品，等等。

万丰建材店为个体工商户，经营范围为卫浴、灯具、五金、水电材料批发及零售。

6.2018年9月29日，福建省泉州市海峡公证处公证人员及领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍到福建省尤溪县的“九牧”（门店名称）商店，在公证人员的现场监督下，陈亚萍对该商店的门面进行拍照，门头招牌上使用“ＪＯＭＯＯ九牧”“沐浴房五星定制”“高端智能晾衣架”等标识及文字。

之后，进入该店，对该店内部进行拍照，在该店购买“ＹＩＮＮＩＳＩ银尼斯”牌地漏二个，以刷卡的方式支付90元。

福建省泉州市海峡公证处对上述证据进行了保全，并出具（2018）闽泉海证内字第4873号公证书。

7.九牧公司与福建达业律师事务所签订《委托代理合同》，并支出律师代理费10000元。

一审法院认为：第1117525号“”、第3489226号“九牧”、第4044548号“”商标，均为注册商标，九牧公司依法享有商标专用权。

国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第4044548号“”商标在龙头、浴室装置商品上为驰名商标。

经审查，福建省泉州市海峡公证处证据保全的尤溪县东一路的“九牧”商店的门头招牌上突出使用“JOMOO九牧”，与涉案商标的中、英文字体相同，客观上易使一般消费者误认为万丰建材店与九牧公司之间存在特许经营关系或者授权关系，使相关公众对涉案商品的销售渠道产生混淆，违背了诚实信用原则和公认的商业道德。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

万丰建材店上述行为已构成对九牧公司涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条有关规定，就九牧公司的经济损失数额和万丰建材店获利数额，九牧公司未能举证证明，一审法院根据九牧公司涉案商标的知名度及品牌影响力，万丰建材店侵权行为性质、期间、过错程度，三明地区经济发展状况以及九牧公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿数额。

一审法院酌定万丰建材店赔偿九牧公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失10000元。

万丰建材店经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、尤溪县万丰建材店立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司第1117525号“”、第3489226号“九牧”、第4044548号“”注册商标专用权的行为；

二、尤溪县万丰建材店应于本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失10000元；

三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由尤溪县万丰建材店负担1500元，九牧厨卫股份有限公司负担800元。

本案二审中，万丰建材店提交如下证据： 证据1.主门头立面、次门头立面制作图，证明涉案门头上与九牧商标关联的文字或者字母是九牧公司业务代表按照九牧公司要求的样式制作。

证据2.九牧三明运营中心赠予的“最佳团队奖”锦旗，证明万丰建材店曾应邀参加的九牧公司泉州公司总部采购会并获锦旗。

证据3.收款收据（保证金）、对账清单、客户结算单，证明九牧公司三明运营中心与万丰建材店在2019年4月28日尚有货款结算。

证据4.销售其他商品。

证据5.发货清单。

证据6.商品库存清单与照片，证明万丰建材店尚有九牧卫浴产品未销售完毕。

证据7.《九牧运营商合同书》。

证据8.银行流水账，证明双方业务往来的部分银行转账记录。

证据9.授权收货委托书、福建西河卫浴物流费用通知单。

证据10.九牧智能厨卫（安徽）有限公司出具的《询征函》， 证据11.福建西河卫浴科技有限公司出具的《通知函》，证据9-10共同证明，万丰建材店系代理商，需要应公司要求使用九牧标识进行宣传。

证据12.福建西河卫浴科技有限公司向陈秀娥转账的银行交易明细。

证据13.《JOMOO厨柜意向加盟协议》及加盟保证金的收据收据，证据12-13共同证明，双方存在加盟经销法律关系。

证据14.九牧智能厨卫（安徽）有限公司转账的交易明细，证明双方存在资金往来。

证据15.九牧三明营销中心（黄阿轮为该中心负责人）转账的交易明细、该中心工作人员小郑的微信聊天记录、《销售单》，证明九牧三明营销中心向万丰建村店提供九牧商品的事实。

证据16.银行转账详情截图，证明双方存在加盟经销法律关系。

证据17.库存清单、库存商品外包装，证明库存商品来源于九牧相关公司，双方形成从订货到销售的供销事实。

证据18.结婚证，证明林安财与陈秀娥系夫妻关系。

九牧公司质证认为：对万丰建材店二审提交的所有证据程序合法性有异议，因为未在一审规定的举证期限内提交，不属于二审新的证据，不应予以采信。

其中，证据1三性均有异议，图纸是单方制作，没有九牧公司或者授权经销商签章，真实性无法核定。

图纸中标注的店招样式与公证时的店招设计样式不同，关联性有异议。

对证据2三性均有异议，锦旗可以单方制作，且赠与的是总部尤溪店，并非九牧公司。

证据3的保证金没有异议。

对账单没有供货单位签章，真实性无法确认。

表格也是单方制作，未提供对应转账凭证，不予采信。

客户结算单中签字的是陈秀娥，并非万丰建材店，且也是单方制作，真实性有异议。

证据4三性均无异议。

证据5部分发货清单，对于打印件三性均有异议，系单方制作，真实性合法性均无法确定。

另外也无法证明供货者是九牧公司的经营经销商，故关联性有异议。

针对九牧三明营销中心的销售单有异议，因没有供货者清单，故真实性无法核对。

证据6三性均有异议，系单方制作，照片的拍摄地点、时间均无从核实，无法证明库存为九牧公司的相关产品。

证据7中2016年合同三性均无异议，但是该合同已于2016年12月31日到期。

按照合同约定，万丰建材店应当在合同到期一个月内拆除九牧以及JOMOO字样和装潢。

对于2017年合同三性均有异议，没有福建西河卫浴科技有限公司签章。

证据8微信截图三性均有异议，交谈双方主体的身份无法核实，交易内容也无法体现是与九牧公司的业务往来。

对转账记录三性均有异议，没有银行盖章，且该笔交易是万丰建材店与黄阿轮之间的转账。

证据9三性均有异议，没有提供相应的物流单凭证，且该物流单针对的客户是陈秀娥。

证据10、11表面真实性无异议，但是关联性和证明目的有异议，无法体现九牧公司要求其使用标识进行宣传广告。

证据12只能证明福建西河卫浴科技有限公司和万丰建材店2017年的核算，而不能证明是2018年新的交易。

证据13真实性合法性认可，关联性有异议。

九牧公司是针对合同到期后万丰建材店仍使用九牧标识提起诉讼，而不主张其加盟期间的法律责任。

证据14属于对之前交易进行结算，真实性有待核实。

证据15真实性合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。

证据16真实性无异议，提交的交易记录大部分为2017年度，与本案主张的侵权时间不一致。

证据17可以显示所有产品的生产时间均在2018年之前，进一步证明2018年之后，双方没有签订新的经销合同。

证据18三性予以认可。

九牧公司未提交新的证据。

本院认证认为，对九牧公司认为真实性无异议的证据，本院予以确认。

证据14系九牧智能厨卫（安徽）有限公司向万丰建材店转账的银行交易明细，有原件核对，真实性可予确认。

其他证据或系万丰建材店单方制作且未得到九牧公司确认，或无原件核对，故真实性本院不予确认。

对于上述真实性予以确认的证据，其证明力还应结合与待证事实的关联性等予以具体分析。

本院审理查明，一审认定的事实属实。

二审另查明，2016年6月18日，万丰建材店与九牧智能厨卫（安徽）有限公司签订《2016年度JOMOO运营商合同书》，并缴纳10000元保证金。

合同约定，该公司授权万丰建材店在指定销售区域内运营销售JOMOO产品，授权期限自合同签署生效之日起至2016年12月31日。

运营商关系终止后一个月内，万丰建材店拆除或销毁任何含有“九牧”或“JOMOO”字样图案的店招等。

2017年8月29日，九牧智能厨卫（安徽）有限公司向万丰建材店发出《询证函》；

同年12月28日，九牧厨卫股份有限公司及福建西河卫浴科技有限公司共同向万丰建材店发出《通知函》。

上述函件载明出具对象为各代理商及经销商等。

2017-2018年间，万丰建材店多次向福建西河卫浴科技有限公司转账，2018年12月6日，该公司亦向万丰建材店转账。

2019年1月25日，九牧智能厨卫（安徽）有限公司向万丰建材店转账12876.1元。

九牧公司认可福建西河卫浴科技有限公司系其生产商，并对万丰建材店在2016年书面合同履行期内使用涉案标识的行为不持异议。

本院认为，万丰建材店主张2016年合同到期后，双方继续签订了2017、2018年度的合同，但其仅提交未有双方签字盖章的2017年度空白合同，九牧公司不予认可，故在案证据不足以证明双方另行签订书面合同。

但根据二审查明的事实可知，九牧公司于2017年仍认可万丰建材店系其“代理商、经销商”。

截至2019年1月25日，万丰建材店与九牧智能厨卫（安徽）有限公司及福建西河卫浴科技有限公司均有资金往来。

因此，可以认定2016年合同到期后双方仍存在事实经销关系。

万丰建材店认可九牧智能厨卫（安徽）有限公司于2019年1月25日向其退还的款项中包含保证金，根据一般交易习惯，保证金对于合同的履行具有一定担保功能，一般在合同订立时收取，合同终止时退还。

万丰建材店未提交证据证明2019年1月25日之后双方仍存在交易，故可推定双方合同于2019年1月25日终止。

万丰建材店主张截止2019年4月28日，双方仍有交易往来，并提交该日由黄阿轮向其转账的交易明细。

九牧公司认为该转账主体系案外人，与本案无关。

本院认为，万丰建材店未提交证据证明黄阿轮与九牧公司的关系，故无法确认该证据与本案的关联性。

万丰建材店的上述主张，事实依据不足。

窗体顶端 九牧公司对万丰建材店于2016年度合同期内使用涉案标识的行为不持异议，双方在2017年至2019年1月25日亦存在事实上的经销合同关系，九牧公司又未举证证明曾在上述期间内明确要求万丰建材店拆除涉案店招标识。

综合考量以上因素，可认定九牧公司同意万丰建材店在上述期间内继续使用涉案标识，万丰建材店在该期间使用涉案标识，不构成侵权。

而涉案公证的时间为2018年9月29日，仍处于上述期间内，九牧公司据此主张万丰建材店侵害商标权，依据不足。

万丰建材店主张已于2019年3月份拆除涉案标识，九牧公司未提出异议也未提交反驳证据，本院对万丰建材店自认的拆除时间予以确认。

鉴于双方合同于2019年1月25日终止，涉案标识即于同年3月份拆除，期间间隔不长。

另参考双方签订的2016年度合同，约定了合同终止后给予万丰建材店一个月拆除相关标识的时间，本院认为万丰建材店属在合理期间内拆除涉案标识，不构成侵权。

综上，万丰建材店的上诉请求成立，应予支持。

一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初84号民事判决；

二、驳回九牧厨卫股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元、二审案件受理费50元，均由九牧厨卫股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年十一月十四日 法官助理陈美婷 书　记　员　江　菲 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。