贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终796号 上诉人（原审被告）：汇川区董公寺富乔超市，经营场所贵州省遵义市汇川区董公寺镇汇川大道12-13至18门面。

经营者：宋春花。

委托诉讼代理人：朱力，贵州乾锋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽，四川未知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。

上诉人汇川区董公寺富乔超市因与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初198号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海家化联合股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神花露水”产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20,000元（包括合理开支）；

3．本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1116603号“六神”注册商标，核定使用商品为第3类，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后续展至2027年10月6日。

2002年2月、3月，国家工商行政管理总局先后下发商标监（2002）17号《关于认定“上工图形”等商标为驰名商标的通知》和商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，认定原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年6月23日，四川省成都市律政公证处公证员贾某、公证人员王某与原告的代理人高陵来到贵州省遵义市××大道××号（标有“富乔超市”字样的商店，店内存放营业执照显示名称：汇川区董公寺富乔超市，经营者：宋春花）。

高陵以人民币10元整在该店内购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

公证人员王某用自持工作手机对上述店面进行了拍照。

高陵购买后使用自持手机支付货款并将付款凭证截图。

公证员贾某对所购上述物品粘贴数字标签“10”,公证人员王某对上述所购物品进行拍照。

2018年6月28日，公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品密封并贴封条后带回四川省成都市律政公证处。

2018年7月16日，原告工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证员和公证人员的现场监督下，对上述封存物品进行拆封和鉴定，并出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》（沪家产鉴字（2018）第LHS10号），认定规格为95ML、批号为20200328BOBDS的六神花露水的内材气味与外观包装与原告的真品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。

公证人员王某对所购商品再次进行封存，根据公证员贾某当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证人员在密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照。

2018年9月13日，四川省成都市律政公证处出具（2018）川律公证内民字第53670号公证书，对上述过程予以证明。

一审庭审中，经当庭拆封双方当事人共同确认封存的被控侵权商品为玻璃瓶装“六神花露水”一瓶，瓶身标号10，净含量95ml,瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“花露水”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，侧面下方印有“20200328BOBDS”，条形码为6901294177024。

经庭审比对,被控侵权商品与原告生产的正品“六神花露水”在外观上大体一致，“六神”字样突出使用。

被控侵权商品所使用的被控侵权商标标识与原告第1116603号“六神”文字商标组成的各要素比对可见：被控侵权商品分别使用左右、上下排列的“六神”商标标识，其字体为形态一致的书法字体，其中文字相同、字体的书法形态均一致，且拥有相同的表意和结构核心。

“六”、“神”两字与第1116603号的“六神”文字商标相同。

原告的委托诉讼代理人当庭就侵权产品与正品的区别进行了详细的说明，并指出了两者之间的区别，被告对此无异议。

另查明，原告为制止侵权行为支出商品购买费10元，公证费500元，律师差旅费420元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：被告销售“六神花露水”商品的行为是否构成商标侵权，如构成侵权，应如何承担侵权责任。

原告上海家化联合股份有限公司作为第1116603号“六神”注册商标的专用权人，在其注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告汇川区董公寺富乔超市未经注册商标权利人许可，在其经营场所内销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，容易造成相关公众的混淆。

经鉴定该商品并非原告生产，且经当庭比对，被告对被控侵权商品与原告生产的商品之间存在的甄别点区别不持异议，故被告汇川区董公寺富乔超市的销售行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。

关于被告所持其不知销售的商品侵权且有合法来源，而不应承担赔偿责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，被告需证明销售的被控侵权商品系合法取得并说明提供者，而本案被告提供的证据不足以证明其商品系合法取得，一审法院对其该项辩解不予采信，因此被告依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，本案中权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情认定被告赔偿原告经济损失5,500元（含合理开支）。

判决：一、被告汇川区董公寺富乔超市（经营者宋春花）立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告汇川区董公寺富乔超市（经营者宋春花）于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失5,500元（含合理开支）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

汇川区董公寺富乔超市上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人已提交证据证明被诉侵权商品来源于微微日化。

被上诉人在法定期间内未发表答辩意见。

二审期间，各方均未提交新证据，本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，上诉人提交的“微微日化销售单”均没有发货方签字、盖章，销售记录系上诉人自己制作，故不能证明涉案侵权产品来源。

据此，对该合法来源抗辩理由不予采纳。

此外，如上诉人认为案外人对其侵权亦有影响，自可另诉追偿。

综上，汇川区董公寺富乔超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，但适用2019年4月23日修正在一审时还未生效的《中华人民共和国商标法》属于适用法律错误，本院予以纠正；

一审判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由汇川区董公寺富乔超市负担。

本判决为终审判决。