中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再251号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛金麦谷润食品有限公司。

住所地：山东省青岛市市南区中山路44-60号18层1801室。

法定代表人：初立娟。

委托诉讼代理人：秦鹏。

委托诉讼代理人：秦晨阳。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

法定代表人：申长雨。

委托诉讼代理人：孙向琪。

再审申请人青岛金麦谷润食品有限公司（以下简称金麦谷润公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）京行终1246号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年5月31日作出（2019）最高法行申2847号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明，第20356554号“若谷草堂”商标（以下简称申请商标）由金麦谷润公司于2016年6月20日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为碎杏仁、百合干、加工过的花生、莲子、干枣、加工过的种子、加工过的坚果、糖核桃、熟芝麻、熟制豆等商品上。

第8662441号“若谷草堂”商标（以下简称引证商标）由廖正军于2010年9月13日提出注册申请，核定使用商品为第29类冷冻水果、精制坚果仁等商品上，专用权期限至2021年12月6日。

2017年3月13日，商标局向金麦谷润公司发出《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。

金麦谷润公司不服商标局驳回决定，于法定期限内向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审。

商标评审委员会经审查，于2017年10月18日作出商评字[2017]第124227号《关于第20356554号“若谷草堂”商标驳回复审决定书》（以下简称第124227号决定）。

商标局于2017年5月12日作出的商标撤三字[2017]第Y005034号决定，以廖正军提供的商标使用证据无效为由，撤销引证商标在全部商品上的注册。

一审法院经审理认为，本案中，虽然商标局作出三年不使用撤销决定，撤销引证商标在全部商品上的注册，但该决定因已进入复审程序而并未生效。

截至本案审理之时，引证商标仍为在先有效的商标权利，构成申请商标注册的在先权利障碍。

申请商标为由左至右横排书写的“若谷草堂”，引证商标整体呈现为“若谷草堂”文字印章，二者显著识别文字相同，认读相同，仅在字体和排列上不同，整体上已构成近似商标。

申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

因此，申请商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标之情形。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决如下：驳回金麦谷润公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币100元，由金麦谷润公司负担。

金麦谷润公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决和第124227号决定，其主要上诉理由是：引证商标已经被商标局作出撤销三年不使用决定，权利基础不稳定；

申请商标与引证商标既不相同也不近似，亦不构成类似商品，加之，申请商标经过使用已经具有一定的影响，能够和金麦谷润公司建立唯一对应关系，因此，不属于2013年商标法第三十条规定情形，故申请商标应当被核准注册。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，金麦谷润公司提交证据证明2018年2月28日商标评审委员会作出商评字[2018]第34387号《关于第8662441号“若谷草堂及图”商标撤销复审决定书》，决定对引证商标予以撤销。

目前，该撤销复审决定已经被诉至一审法院。

二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于申请商标申请注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，虽然商标评审委员会已经就引证商标作出三年不使用撤销复审决定，撤销引证商标在全部商品上的注册，但该决定因已进入行政诉讼程序而并未生效。

截至本案审理之时，引证商标仍为在先有效的商标权利，构成申请商标注册的在先权利障碍。

本案中，申请商标为由左至右横排书写的“若谷草堂”，引证商标整体呈现为“若谷草堂”文字印章，二者显著识别文字相同，认读相同，仅在字体和排列上不同，整体上已构成近似商标。

申请商标指定使用的“碎杏仁、百合干”商品与引证商标核定使用的“冷冻水果”等商品、申请商标指定使用的“加工过的花生、加工过的种子、加工过的坚果、糖核桃、熟芝麻、熟制豆”等商品与引证商标核定使用的“精制坚果仁”等商品，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象上基本相同，构成类似商品。

申请商标若与引证商标在上述商品上共存，易引起相关消费者的混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标之情形。

因此，一审法院认定申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条规定并无不当，金麦谷润公司有关申请商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，二审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

一审、二审案件受理费各人民币100元，均由金麦谷润公司负担。

金麦谷润公司不服二审判决，向本院申请再审称，商标局于2017年5月12日作出的商标撤三字[2017]第Y005034号决定，以廖正军提供的商标使用证据无效为由，撤销引证商标在全部商品上的注册。

引证商标已被核准撤销，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，申请商标的注册申请应予以核准。

综上，请求撤销一审、二审判决及商标评审委员会作出的第124227号决定；

由国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局答辩称，第124227号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，金麦谷润公司申请再审理由不能成立，请求维持一审、二审判决。

本院审查查明，商标局于2018年11月27日公告第1625期，引证商标在全部商品上依法撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，在引证商标合法有效的情况下，商标评审委员会、一审、二审法院认定申请商标的注册申请，违反2013年商标法第三十条的规定，并无不当。

上述裁判均以引证商标的合法有效为事实前提。

根据再审查明的事实，引证商标因连续三年停止使用被商标局公告撤销，其商标专用权自公告之日起已终止，本案商标评审委员会、一审、二审法院所依据的主要事实，即引证商标的合法性已不存在，该商标不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍，商标评审委员会据以作出第124227号决定的事实已经发生变化，故根据上述司法解释的规定，本院基于新的事实状态重新作出认定。

金麦谷润公司的再审理由成立，本院予以支持。

商标评审委员会作出的第124227号决定应当予以撤销。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1246号行政判决和北京知识产权法院（2017）京73行初9063号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第124227号《关于第20356554号“若谷草堂”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第20356554号“若谷草堂”商标重新作出复审决定。

本案一审、二审案件受理费共计200元，由青岛金麦谷润食品有限公司负担。

本判决为终审判决。