吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终471号 上诉人（一审被告）：二道区百会口腔门诊部。

住所：二道区吉林大路89号武夷嘉园3031栋102号房。

经营者：张中良。

委托诉讼代理人：孙丹，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吉林百合口腔医院股份有限公司。

住所：长春市南关区民康路1180号。

法定代表人：王丽娟，董事长。

委托诉讼代理人：肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任傅慧，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人二道区百会口腔门诊部（以下简称百会口腔门诊）因与被上诉人吉林百合口腔医院股份有限公司（以下简称百合口腔公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初66号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

百会口腔门诊的委托诉讼代理人孙丹、百合口腔公司的委托诉讼代理人任傅慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

百会口腔门诊上诉请求：撤销一审判决的第一项和第二项，依法改判百会口腔门诊使用“百会口腔”标识不构成对百合口腔公司注册商标权的侵害。

事实与理由：1.一审判决认定“百会”标识与“百合”商标近似属认定事实错误。

百会口腔门诊使用“百会口腔”字号的行为不会在客观上导致相关公众产生混淆，因此不构成商标侵权。

百会口腔门诊经过当地工商行政管理局的核准登记，依法享有使用“百会口腔”字号的合法权利。

涉案“百合口腔”商标为图形和文字组合形成的商标，而百会口腔门诊其所使用的字号为纯文字“百会口腔”，不构成突出使用。

“百会”标识与“百合”商标根本不近似，二者发音不同、含义不同。

百会口腔门诊与百合口腔公司的市场定位、服务群体不同。

百会口腔门诊与百合口腔公司的牌匾颜色、字体等装饰明显不同，公司内部的装修、布置完全不一样，具有基本分辨能力和一般社会注意力的公众进入百会口腔门诊后，会注意到该门诊实际与百合口腔公司没有联系，不会对两者产生混淆。

根据国家工商行政管理总局商标局出具的《商标部分驳回通知书》可知百会口腔门诊申请口腔诊疗类服务被驳回与“百合口腔”商标无关。

百合口腔公司没有证据证明造成了实际混淆。

百会口腔门诊已积累了一定商誉，且登记合法，没有攀附百合口腔公司商标的故意，故而应当适当保护后商号的利益。

“著名商标”不是商标法律制度中的概念，只是地方有关行政机关误用。

一审判断百会口腔门诊应当知晓百合商标，与事实不符，无法律依据。

因此百会口腔门诊并没有侵犯涉案“百合口腔”的商标，无需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

2.一审判决适用法律不当。

3.百合口腔公司主体资格不适合。

一审判决第一项否定二道区工商局核准百会口腔门诊企业名称无事实和法律依据。

4.即使认定百会口腔门诊构成侵权，一审法院认定赔偿数额过高，在百合口腔公司未能举证证明其因商标专用权被侵害而受到的实际损失、百会口腔门诊因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费的情况下，一审认定赔偿数额为6万元明显过高，且一审法院针对其他百合口腔公司同类同期案件的赔偿数额明显低于本案，故望二审法院酌情考量。

百合口腔公司二审辩称：1.百会口腔门诊取得“百会口腔”注册商标前使用“百会口腔”作为企业字号的行为构成侵权。

第28949845号注册商标“百会口腔”的注册日期为2019年3月28日，本案件照片拍摄于2018年12月份，2019年1月到法院立案，故在2019年3月28日之前，百会口腔门诊使用未注册的商标进行营业的侵权行为，而在当时情形，未注册的“百会口腔”商标与百合口腔公司“百合口腔”商标构成近似，侵害了百合口腔公司的商标专用权，构成侵权。

2.“百会口腔”商标的使用人与注册人不一致，使用地点与注册人地址不一致。

第28949845号“百会口腔”使用人为百会口腔门诊，注册人为张忠良，根据《商标法》，商标在使用过程中，如果商标的使用人与注册人不一致，使用地点与注册人地址不一致，那么商标也要相应的去办理变更，百会口腔门诊未办理变更，没有使用商标的法律依据，与百合口腔公司的“百合口腔”商标构成近似，侵害了百合口腔公司的商标专用权，构成侵权。

3.百会口腔门诊的“百会商标”中“牙科”一项在商标申请时被商标总局驳回，百会口腔门诊无权在牙科项目上使用“百会口腔”经营。

“百会口腔”商标超范围使用，在超出的范围内对百合口腔公司构成侵权。

根据《商标法》二十三条规定：“注册商标要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

”第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”商标持有人在核定范围之外的商品或服务上使用注册商标的，如该商品或服务落入了他人注册商标专用权的保护范围之内，且他人在先注册的商标与该商标构成相同或近似商标的，则此类擅自超出自身商标核定使用范围的使用行为构成商标侵权，应当承担停止使用、经济赔偿的法律责任。

百会口腔门诊使用范围超出注册商标，没有法律依据，且注册商标外形与“百合口腔”高度相似，对同省同行业经营范围相同的“百合口腔”注册人构成侵权。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

百合口腔公司一审提出诉讼请求：1.依法认定百合口腔公司的第8109983号百合口腔文字+图形组合注册商标为驰名商标；

2.判令百会口腔门诊停止侵权，立即停止在企业名称中使用“百会口腔”字号并销毁带有“百会口腔”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；

3.依法判令百会口腔门诊赔偿百合口腔公司经济损失10万元；

4.依法判令百会口腔门诊赔偿百合口腔公司合理费用6万元；

5.依法判令百会口腔门诊承担本案的诉讼费用。

事实与理由：2002年11月8日，百合口腔公司设立，经营范围为：口腔科、牙体牙髓病专业、牙周病专业、口腔粘膜病专业、儿童口腔专业、口腔颌面外科专业、口腔修复专业、口腔正畸专业、口腔种植专业、口腔麻醉专业、口腔颌面医学影像专业、口腔病理专业、预防口腔专业/急诊医学科（口腔）/医学检验科、临床体液、血液专业、临床微生物学专业、临床化学检验专业/医学影像科、X线诊断专业、CT诊断专业、心电诊断专业、医疗科技领域内的技术研发、技术咨询、技术转让。

2010年3月10日，百合口腔公司注册取得了8109983号百合口腔文字+图形组合注册商标，商品服务包含：理疗、牙科、药剂师提供的配药服务、医疗辅助、整形外科、医疗诊所、医药咨询、医院、远程医学服务、医疗护理。

百合口腔公司一直使用该商标至今，具有较高的市场知名度。

百会口腔门诊成立于2015年11月7日，经营范围为：口腔诊疗服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

其个体工商户名称为“二道区百会口腔门诊部”，其中包含“百会口腔”四个字，与百合口腔公司的8109983号百合口腔文字+图形组合注册商标中的“百合口腔”第二字发音相同、外观相似，除此之外三个字相同，整体高度雷同。

百合口腔公司系注册商标的专用权人，对注册商标享有专有使用权。

百会口腔门诊与百合口腔公司系同省同行业企业，经营范围、销售区域相似。

百会口腔门诊使用与涉案商标中的“百合口腔”相似的“百会口腔”作为企业字号，在口腔医疗行业突出使用，两者的服务商品在功能用途、消费对象等方面趋同，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，属于类似商品。

因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项（现第五十七条第（七）项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

百会口腔门诊的争议字号与百合口腔公司引证商标亦构成在类似商品上的近似商标。

为维护百合口腔公司的合法权益，请求依据《商标法》、《不正当竞争法》等相关法律规定依法裁判。

百会口腔门诊辩称，首先，百合口腔公司诉讼请求错误。

根据商标法和最高人民法院相关司法解释，对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文，以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定，而所谓驰名商标只能用于解决具体个案纠纷，不能把认定商标驰名作为独立诉讼请求。

百合口腔公司的这种请求错误，也不能实现，更不可滥用。

其次，本案不涉及驰名商标问题。

驰名商标解决在不类似商品或服务之间的跨类问题，而百合口腔公司诉百会口腔门诊的企业名称与其商标类似，不跨类，那么本案就不涉及驰名商标问题，也无认定百合口腔公司商标驰名的必要。

第三，事实上百合口腔公司的商标不驰名。

驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓，本案所谓有关知名证据都在吉林省境内，其他省域无一份关于商标知名的证据；

法律规定认定驰名商标要有关于使用时间、范围、方式、市场份额、宣传促销活动方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，市场份额、销售或服务区域、利税等方面的证据，而百合口腔公司均未提供。

第四，本案百会口腔门诊商号与百合口腔公司“百合”商标不近似。

百会口腔门诊的“百会”标识，经国家商标局审查，已经核准为注册商标（商标号28949845），这说明百会口腔门诊“百会”标识与百合口腔商标不近似，也不存在权利冲突。

百会口腔门诊字号和商标“百会”是指人体头顶上的百会穴，意义完全不同于百合口腔公司商标，也不近似，不会让消费者产生混淆，因此百会口腔门诊字号与百合口腔公司商标不近似，不构成侵权。

另，百会口腔门诊保留对“百合”商标提出无效的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一审法院经审理查明： 百合口腔公司成立于2002年11月18日，类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），注册资本为5138万元，经营期限为长期，经营范围包括：口腔科；

牙体牙髓病专业；

牙周病专业；

口腔粘膜病专业；

儿童口腔专业；

口腔颌面外科专业；

口腔修复专业；

口腔正畸专业；

口腔种植专业；

口腔麻醉专业；

口腔颌面医学影像专业；

口腔病理专业；

预防口腔专业/急诊医学科（口腔）/医学检验科；

临床体液、血液专业；

临床微生物学专业；

临床化学检验专业/医学影像科；

X线诊断专业；

CT诊断专业；

心电诊断专业；

医疗科技领域内的技术研发、技术咨询、技术转让（法律、法规和国务院决定禁止的项目不得经营，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2012年，国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8109983号百合口腔文字+图形组合商标，注册人为吉林百合口腔医院有限公司，核定使用类别为第44类，核定服务项目包括理疗、牙科、药剂师提供的配药服务、医疗辅助、医疗护理、医疗诊断、医药诊所、医药咨询、医院、远程医学服务、整形外科，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止。

2016年12月13日，第8109983号商标注册人地址变更为吉林省长春市南关区民康路1180号。

2017年8月9日，第8109983号商标注册人名义变更为吉林省百合口腔医院股份有限公司。

2019年1月27日，百合口腔公司在百会口腔门诊拍摄了门面牌匾照片一张，获取了宣传册。

牌匾照片和宣传册内照片显示百会口腔门诊将企业字号简写为“百会口腔”在经营场用于牌匾和室内装修的显著位置。

宣传材料中有突出使用“百会口腔”字样。

百会口腔门诊认可牌匾照片和宣传册为其所有和使用。

2019年，百合口腔公司委托北京大成（长春）律师事务所就百会口腔门诊侵害商标权纠纷一案进行民事诉讼代理，支付代理费10000元，北京大成（长春）律师事务所出具面额为10000元的吉林增值税发票一张，编号24171678。

另查明：百会口腔门诊成立于2015年11月17日，类型为个体工商户。

经营范围包括：口腔诊疗服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

百会口腔门诊的经营者张中良经国家知识产权局核准注册了第28949845号“百会口腔”商标，核定使用类别为第44类，核定使用商品/服务项目包括卫生设备出租、饮食营养指导。

注册有效期自2019年3月28日至2029年3月27日止。

该商标被驳回服务项目有医疗诊所服务、美容院、庭院风景布置、按摩、治疗服务、牙科、兽医辅助、疗养院。

一审法院认为，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

百合口腔公司作为第8109983号百合口腔文字+图形组合商标的商标注册人，该商标现处于合法有效状态，百合口腔公司有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼并要求获得相应赔偿，故百合口腔公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册的商标相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为构成侵犯他人注册商标专用权的行为。

本案中，百会口腔门诊将与百合口腔公司注册的第8109983号百合口腔文字+图形组合商标相近似的文字“百会口腔”作为企业字号简称在同类服务上突出使用的行为，是一种商标性使用行为，容易使相关公众产生误认，应当认定构成侵犯他人注册商标专用权。

首先，百合口腔公司与百会口腔门诊在经营范围上均属于口腔诊疗行业领域，均是对口腔、牙齿疾病患者提供疗治服务，且提供服务的内容、方式也基本相同。

其次，百合口腔公司在其行业领域是吉林省内较为知名的企业，其注册的第8109983号百合口腔文字+图形组合商标经过长期使用，特别是该商标的显著部分“百合口腔”四个汉字，已被相关公众所熟知，享有一定的知名度。

百会口腔门诊成立于涉案商标注册之后，百会口腔门诊作为同行业的经营者不会不知晓百合口腔公司的经营规模和在业内的知名度。

“百会口腔”与涉案商标中显著部分“百合口腔”从整体上看，在文字构成、排列顺序上均一致，虽然其中的“会”与“合”文字不同，但在字形上却极为相似，容易造成误认。

将“百会口腔”作为企业字号简称并突出使用在经营场所的牌匾、室内装修和广告宣传，这种商标性的使用很容易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

第三，百会口腔门诊虽然享有第28949845号“百会口腔”的注册商标，但是其核定使用商品/服务项目为第44类下的卫生设备出租和饮食营养指导，并不包括本案涉及的口腔诊疗类服务。

所以，百会口腔门诊主张在其口腔诊所使用“百会口腔”字样为合理使用，一审法院不予支持。

综上，百会口腔门诊将“百会口腔”作为企业字号简称并突出使用的行为构成对百合口腔公司注册商标专用权的侵犯，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定百合口腔公司有权要求百会口腔门诊承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

至于百合口腔公司要求百会口腔门诊销毁含有“百会口腔”字样的产品宣传材料、店面招牌的诉讼请求，由于停止使用即可达到停止侵权的法律效果，要求销毁没有法律依据，故该主张一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款之规定，本案中，百合口腔公司未能举证证明其因商标专用权被侵害而受到的实际损失、百会口腔门诊因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，本院综合考虑涉案商标的商誉、被告侵权行为的性质、经营规模、地域以及侵权后果等情节确定赔偿数额共计（含百合口腔公司为制止侵权行为所支付的合理开支）60000元。

关于涉案商标是否应当认定为驰名商标的问题。

驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标。

本案中，百合口腔公司诉请确认涉案商标为驰名商标，但所举证据均未满足《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条有关审查认定驰名商标的条件，不能证明涉案商标为驰名商标，一审法院对百合口腔公司主张涉案商标为驰名商标的主张不予支持。

另外，上述司法解释第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文”。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、二道区百会口腔门诊部立即停止将“百会口腔”字样作为企业字号在牌匾、室内装修、广告宣传中突出使用；

二、二道区百会口腔门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告吉林百合口腔医院股份有限公司经济损失（含合理开支）60000元；

三、驳回吉林百合口腔医院股份有限公司的其他诉讼请求。

如果二道区百会口腔门诊部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3500元，由吉林百合口腔医院股份有限公司负担2188元，由二道区百会口腔门诊部负担1312元。

本院二审期间，百会口腔门诊为支持上诉请求，向本院提交了如下两组证据：1.吉林百合口腔医院股份有限公司美团人均消费情况查询、长春市二道区百会口腔门诊部美团人均消费情况查询，来源为网上查询复印件，用以证明：百会口腔门诊与百合口腔公司的市场定位、服务群体不同。

百合口腔公司走的是高端路线，收费标准较高，服务对象为收入较高的消费群体，百会口腔走的是大众路线，收费标准较低，服务对象为普通大众群体，消费者的选择完全是依赖自己的消费承受能力、消费偏好、地理位置等多方因素考量。

2.(2019)吉01民初67号民事判决书，用以证明一审法院针对其他百合口腔公司案件的赔偿数额明显低于本案。

百合口腔公司质证认为：对第一份证据的真实性有异议，该证据非行政机关出具，不具有参考价值，对其关联性也有异议，百会口腔门诊是否构成侵权的根本点在于其超出商标局核定的范围使用，该组证据不能否认这一事实；

对第二份证据的真实性没有异议，该份判决中被告的行为与本案中百会口腔门诊的行为不完全一致，在法院的酌定裁定范围内，不能完全作为本案的赔偿依据。

经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为：根据百会口腔门诊的上诉事由和百合口腔公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.百会口腔门诊的行为是否侵犯了百合口腔公司的注册商标专用权。

2.百会口腔门诊若构成侵权，应如何承担民事责任。

2012年经国家工商行政管理总局商标局核准吉林百合口腔医院有限公司依法取得了第8109983号百合口腔文字+图形组合商标，核定使用类别为第44类，核定服务项目包括理疗、牙科、药剂师提供的配药服务、医疗辅助、医疗护理、医疗诊断、医药诊所、医药咨询、医院、远程医学服务、整形外科，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止。

2016年12月13日，第8109983号商标注册人地址变更为吉林省长春市南关区民康路1180号。

2017年8月9日，第8109983号商标注册人名义变更为吉林省百合口腔医院股份有限公司。

百合口腔公司作为商标注册人享有商标专用权，受法律保护，有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼并要求获得相应赔偿，故百合口腔公司作为诉讼主体资格适格。

关于百会口腔门诊的行为是否侵犯了百合口腔公司的注册商标专用权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

案涉第28949845号注册商标“百会口腔”的核定使用商品/服务项目为第44类下的卫生设备出租和饮食营养指导，而百会口腔门诊的经营范围为口腔诊疗服务，故百会口腔门诊使用注册商标“百会口腔”已超出核定使用服务的范围。

百会口腔门诊在企业名称中使用了与案涉商标相似的“百会口腔”四字，并在实际使用中突出使用了“百会口腔”字样，且其提供的服务与百合口腔公司类似，其行为足以导致相关公众对服务来源产生混淆，或使消费者误认为该服务与百合口腔公司有某种关系，已构成对百合口腔公司第8109983号注册商标权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

故上诉人百会口腔门诊关于其没有侵犯百合口腔公司商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于百会口腔门诊的赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因百合口腔公司被侵权所受实际损失难以确定，百会口腔门诊所获利益亦难以确定，一审法院综合考量涉案侵权行为的性质等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定百会口腔门诊赔偿6万元并无不当。

综上，上诉人二道区百会口腔门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1312.00元，由上诉人二道区百会口腔门诊部负担。

本判决为终审判决。