山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1679号上诉人（原审被告）：禹城市辛店镇宏顺水泥制品厂，经营场所山东省德州市禹城市辛店镇王寨社区王寨村北公路路南。

经营者：王吉彬，男，1977年4月1日出生，汉族，住山东省禹城市。

委托诉讼代理人：崔永刚，山东顺周律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临邑县临盘文勇水泥制品销售处，经营场所山东省德州市临邑县临盘街道办事处张大庄村26号。

经营者：于文勇，男，1976年12月11日出生，汉族，住山东省临邑县城区。

委托诉讼代理人：于悦，于文勇之女。

委托诉讼代理人：何伦健，北京市金台律师事务所律师。

上诉人禹城市辛店镇宏顺水泥制品厂（以下简称宏顺水泥厂）因与被上诉人临邑县临盘文勇水泥制品销售处（以下简称文勇销售处）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初797号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

宏顺水泥厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

本案诉讼费用由文勇销售处承担。

事实与理由：一审判决认定事实错误。

1.《排他许可（专利权）合同》（以下简称《许可合同》）无效。

《许可合同》未予备案，文勇销售处不应取得涉案专利排他许可的权利。

且《许可合同》约定的许可费用为零元，不符合常理和《许可合同》的目的，依法不能作为定案依据。

文勇销售处一审提交的“曹连涛放弃起诉证明”为证人证言，证人未出庭接受质询，对该证据不应采纳。

2.宏顺水泥厂一审提交的微信聊天记录足以说明被诉侵权产品是宏顺水泥厂向涉案专利权人购买，被诉侵权产品具有合法来源。

宏顺水泥厂对文勇销售处就涉案专利权获得排他许可不知情，在接到文勇销售处发送的律师函后即停止了被诉侵权产品的销售，宏顺水泥厂没有侵权恶意，不应承担赔偿责任。

3.一审法院对文勇销售处损失的认定错误。

文勇销售处获取涉案专利实施排他许可的时间不足5个月，加之涉案产品价格极低，文勇销售处受损有限；

文勇销售处主张的律师费、公证费远超出收费标准，不应支持。

综上，一审判决认定文勇销售处损失9万元，不符合事实，有失公平。

文勇销售处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

文勇销售处向一审法院起诉，请求判令宏顺水泥厂：1.立即停止侵犯专利号为ＺＬ20103016××××.5的外观设计专利权的侵权行为，包括但不限于停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.销毁侵权产品和专门用于生产侵权产品的模具等专用设备；

3.赔偿文勇销售处经济损失10万元和维权合理支出3.5万元。

一审法院认定事实：曹连涛于2010年5月13日向国家知识产权局申请名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利。

该专利于2010年11月17日授权公告，专利号为ＺＬ20103016××××.5。

该专利如期缴纳年费。

2018年4月26日，国家知识产权局专利复审委员会作出第35582号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品应用在建筑领域，设计要点在于产品的外形，最能表明设计要点的是主视图，显示为长条状的长方体结构，结构左右两端对称的开设有两道凹槽，两道凹槽呈梯形，开口宽度略大于底部宽度。

2018年10月27日，曹连涛与文勇销售处签订专利排他实施许可合同，约定文勇销售处在山东省德州市范围内排他实施包括涉案专利在内的两个外观设计专利，合同有效期至2020年5月12日。

2019年1月26日，曹连涛出具证明，称其与文勇销售处签订专利排他实施许可合同，许可文勇销售处在山东省德州市范围内排他实施涉案专利，相关的侵权行为其已经知晓，其同意文勇销售处独立起诉，本人不会提起诉讼。

一审法院经当庭向曹连涛本人电话核实，曹连涛对上述事实予以认可。

2019年1月28日，文勇销售处向山东省德州市众信公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员来到宏顺水泥厂，支付29元购买了七捆水泥支撑块，取得了收据及名片。

公证处对上述过程进行了现场公证，封存了购买的产品，于2019年1月31日作出（2019）鲁德州众信证经字第305号公证书。

将公证购买的产品进行比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利整体形状均为长方体结构，左右两端均有一上宽下窄的梯形凹槽，差别之处在于被诉侵权产品的凹槽深度略浅于涉案外观设计专利的凹槽。

文勇销售处为本案支出了公证费7000元，并提交了3万元的委托律师代理合同。

宏顺水泥厂的个体经营者为王吉彬，于2017年3月6日注册成立，经营范围为建筑材料、水泥制品加工销售。

宏顺水泥厂为证明被控侵权产品有合法来源，提供了一组微信聊天记录。

经质证，文勇销售处认为不符证据的构成要件，不予认可。

一审法院认为，上述证据不能证实是专利权人曹连涛本人所述，亦无相关产品的外观图片佐证，对上述证据不予采信。

一审法院认为，涉案名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利现处于合法有效的法律状态，文勇销售处系该外观设计专利权排他实施人，在专利权人不起诉的情况下可自行起诉，其享有的权利应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品相同，可用于侵权对比。

经对比，虽然被诉侵权产品与文勇销售处外观设计专利在外观上存在细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

宏顺水泥厂未经许可，以生产经营为目的，制造、销售侵权产品，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

文勇销售处要求销毁库存的侵权产品及侵权所用专用设备，但未对此进行举证。

同时，销毁侵权产品及专用设备亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对文勇销售处的该项请求不再判决支持。

文勇销售处主张的赔偿损失的数额，因其缺乏侵权受损或宏顺水泥厂侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利类型、宏顺水泥厂侵权方式与情节、过错程度、经营规模及文勇销售处为制止侵权所支出的费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、宏顺水泥厂立即停止制造、销售侵犯“剪力墙支撑垫块”（专利号为ＺＬ20103016××××.5）外观设计专利权的产品；

二、宏顺水泥厂于判决生效之日起十日内赔偿文勇销售处经济损失及合理费用共计9万元；

三、驳回文勇销售处的其他诉讼请求。

如果宏顺水泥厂未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3040元，由文勇销售处负担1000元，由宏顺水泥厂负担2040元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宏顺水泥厂申请证人李某、王某出庭作证，拟证明被控侵权产品具有合法来源。

主要内容为：2017年8、9月份，李某曾带王吉彬到曹连涛处购买过1次水泥垫块，购买的水泥垫块数量、价格均不清楚；

2017年9月26日，王某曾帮王吉彬到曹连涛处拉过一次水泥长条块，大约十几吨，与涉案公证书中产品照片形状一致。

文勇销售处质证称：两位证人与王吉彬是朋友关系，对其证言不认可，且证人证言没有确认产品的型号、数量、价格，即使产品购自曹连涛，也只仅仅购买了半车，从那次之后再也没有购买过此产品。

被诉产品是2019年1月公证购买，半车产品卖一年多时间，违背常理，故被诉产品应是宏顺水泥厂自己生产并销售的。

为查明事实，本院依法传唤涉案专利权人曹连涛出庭作证。

曹连涛证言的主要内容为：对文勇销售处一审提交的《许可合同》以及《证明》真实性无异议，认可曹连涛签名是其本人所签，认可宏顺水泥厂购买过涉案专利产品，但被诉侵权产品并非涉案专利产品，被诉侵权产品的材料、长度、打包绳与涉案专利产品不同。

对于上述证人证言的证明力，本院将结合本案其他事实和证据予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、文勇销售处是否是本案适格的诉讼主体；

二、宏顺水泥厂合法来源抗辩能否成立，应否承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于文勇销售处是否是本案适格的诉讼主体问题。

本院认为，文勇销售处为证明其有权提起本案诉讼，一审提交了《外观设计专利权证书》、国家知识产权局专利收费收据及其与曹连涛签订的《许可合同》、曹连涛出具的《证明》等证据，《许可合同》加盖文勇销售处印章并有曹连涛签字按印，《证明》亦有曹连涛的签字按印，上述签字按印已经曹连涛确认，真实有效，能够证明文勇销售处对涉案外观设计专利权享有排他实施的权利，其有权对侵害涉案外观专利权的行为提起诉讼，是本案适格的诉讼主体。

《许可合同》是否备案，并不影响合同效力。

二、关于宏顺水泥厂合法来源抗辩能否成立，应否承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，综合宏顺水泥厂提交的证据和曹连涛的证人证言，可以认定宏顺水泥厂曾经购买过涉案专利产品，但经涉案专利权人曹连涛鉴别，被诉侵权产品并非涉案专利产品。

考虑曹连涛作为涉案专利权人，有能力鉴别产品真假，其证言效力优于宏顺水泥厂提交的证据，故可以认定被诉侵权产品并非涉案专利权产品。

宏顺水泥厂关于被诉侵权产品是其向涉案专利权人购买的主张，缺乏事实依据，其合法来源抗辩不能成立，应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因文勇销售处未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、宏顺水泥厂因侵权所获得的利益以及专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利权类型、宏顺水泥厂侵权方式与情节、过错程度、经营规模及文勇销售处为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定9万元的赔偿数额，并无不当。

宏顺水泥厂虽主张一审判赔数额过高，但并未提供相反证据证明。

综上，宏顺水泥厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人禹城市辛店镇宏顺水泥制品厂负担。

本判决为终审判决。