山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2506号上诉人（原审被告）：郯城净龙酿造有限公司，住所地山东省郯城县红花镇驻地（前苍村西南100米）。

法定代表人：张福侠，执行董事。

委托诉讼代理人：卢松，男，1973年9月10日出生，汉族，住山东省郯城县。

系张福侠丈夫。

被上诉人（原审原告）：江苏伊例家食品有限公司，住所地江苏省新沂市草桥镇工业集聚区323省道北侧。

法定代表人：朱友武，总经理。

委托诉讼代理人：房计铎，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。

上诉人郯城净龙酿造有限公司（以下简称净龙公司）因与被上诉人江苏伊例家食品有限公司（以下简称伊例家公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初726号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

净龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1.净龙公司不存在生产、销售、使用伊例家公司产品、注册商标的事实。

净龙公司是在收到一审法院送达的起诉状副本和开庭时才得知此事，一审法院认定被控侵权产品瓶身上标注的生产厂商及厂址与净龙公司一致，以此认定被控侵权产品系净龙公司生产并构成对伊例家公司的不正当竞争没有事实依据。

2.一审开庭时审判长当庭拨打被控侵权产品标注的电话，对方回应并不是净龙公司。

3.被控侵权标识“华康尹俐家”的原商标注册人为李学任，该标识与伊例家公司第3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”在整体外观、商标构成、排列结构等方面存在巨大差异，不构成近似。

李学任也明确表示本案涉及的被控侵权产品实际系李学任生产、销售，净龙公司不知情，与净龙公司无关，李学任愿意作证并承担全部责任，并申请作为第三人参加本案二审诉讼。

4.被控侵权标识“华康尹俐家”虽然已经被北京市高级人民法院行政判决宣告无效，但李学任已向最高人民法院申请再审，最高人民法院已受理该案。

5.伊例家公司产品的“知名度及市场影响力”依据不足，被控侵权产品并未构成不正当竞争。

伊例家公司辩称，涉案商品系净龙公司生产，提交的侵权产品上生产厂商写明的是净龙公司，订单和结算单上也加盖了净龙公司公章，足以证实涉案侵权产品实际生产者系净龙公司。

即使商标所有权人是李学任，但不排除双方存在恶意串通实施侵权行为。

李学任主张的商标已经被无效宣告并经北京市高级人民法院作出（2019）京行终4856号行政判决书，该判决为终审判决，已经生效。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

伊例家公司向一审法院起诉请求：1.判令净龙公司立即停止生产、销售侵犯伊例家公司第3949544号“伊例家”注册商标、第12718401号“伊例家”图文注册商标专用权的行为；

2.判令净龙公司立即停止生产、销售与伊例家公司知名商品“伊例家”酱油产品近似包装装潢的产品的不正当竞争行为；

3.判令净龙公司赔偿伊例家公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用共计20万元；

4．判令净龙公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人朱贤锦经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3949544号“伊例家”商标，注册有效期自2006年1月28日至2016年1月27日，核定使用商品为第30类：胡椒（调味品）；

醋；

调味品（辣）；

（印度式）酸辣酱（调味品）；

酱菜（调味品）；

蚝油；

鸡精（调味品）；

辣椒油；

除香精油外的饮料调味品（截止）。

2014年4月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给伊例家公司。

经续展，该商标专用权有效期至2026年1月27日。

伊例家公司于2014年10月21日经商标局核准注册第12718401号“伊例家及图”商标，该商标专用权有效期至2024年10月20日，核定使用商品为第30类：醋；

酱油；

调味品；

调味酱汁；

佐料（调味品）；

豆酱（调味品）；

水果酱汁（调味料）；

香蒜酱（调味料）；

蒜汁；

调味酱（截止）。

2013年5月1日，伊例家公司的伊例家红烧酱汁系列在乌兰浩特市绿色食品博览会被评为“乌兰浩特市百姓放心的调味品品牌”。

伊例家公司于2015年10月获江苏省农业产业化省级重点龙头企业称号。

2016年1月，伊例家公司生产的伊例家牌××红烧酱汁）被徐州市名牌战略推进委员会授予徐州名牌产品称号。

2016年10月，伊例家公司的“伊例家”酱油被第26届中国厨师节组委会授予“第26届中国厨师节指定用品”称号。

2016年12月，伊例家公司生产的“伊例家”牌酱油被授予“长江三角洲地区名优食品”称号，有效期至2018年12月。

2016年12月，伊例家公司使用在酱油、调味品（辣）商品上的“伊例家”商标即涉案第3949544号注册商标被徐州市工商行政管理局认定为徐州市知名商标，有效期为三年。

2017年12月，伊例家公司使用在酱油、调味品、调味酱汁上的“伊例家”商标即涉案第12718401号注册商标被徐州市工商行政管理局认定为徐州市知名商标，有效期三年。

伊例家公司于2017年1月获徐州市名牌战略推进委员会颁发的《徐州名牌产品证书》，其生产的“伊例家”牌酱油获“徐州名牌产品”称号，有效期至2019年12月。

2017年7月，伊例家公司被评为“2016年度江苏省食品行业优秀品牌企业”。

2017年9月，伊例家公司被甘肃省烹饪协会授予“最受消费者欢迎品牌奖”。

2017年10月，中国质量认证监督管理中心、中国企业信用评估中心向伊例家公司发放系列荣誉证书，载明在全国品牌培育调研推广活动中，伊例家公司的伊例家品牌入选中国驰名品牌、中国著名品牌、中国名优产品、全国消费者放心满意品牌、中国3.15诚信企业，证书有效日期为2017.10至2019.10。

伊例家公司于2013年8月13日申请了外观设计专利，名称为酱油瓶（老抽），设计人为朱贤兵，专利权人为伊例家公司，专利号为ＺＬ20133038××××.1，授权公告日为2014年1月8日。

该外观专利产品的设计要点为产品的图案及形状的二者组合，设计要点在于产品的主视图。

主视图用于专利出版公告。

该专利产品为透明材质，主视图瓶贴部分主要由红、黄色构成，与伊例家公司提供的产品包装基本一致。

伊例家公司的代理人姚雪到江苏省扬州市扬州公证处申请保全公证。

2017年9月27日，该公证处指派公证员尹某及公证员助理吴金金，与姚雪一起来到位于江苏省扬州市联谊路挂牌为“广好香料批发”的门店。

姚雪花费65元以普通消费者身份购买了一箱“华康尹俐家红烧酱汁”（共6桶）（从公证书所附照片及封存实物看，该公证书中该处记载的“尹例家”应为笔误，实为“尹俐家”），并从该店取得“销货清单”和“名片”各一张。

姚雪对上述门店外观及周边进行拍照。

回到公证处后，姚雪对所购物品进行拍照并封存，公证人员在封口处加贴密封条并加盖公章。

该公证处于2017年10月7日出具了（2017）扬证民内字第4827号公证书。

伊例家公司支出公证费3000元。

被控侵权产品外包装箱上标有“尹俐家”标识，箱内有6瓶塑料桶装酱油。

将伊例家公司提供的正品伊例家红烧酱料与公证封存的被控产品尹俐家红烧酱汁进行比对，二者包装瓶均为塑料材质，黄色瓶盖和把手，瓶体形状相同，瓶身上的塑料贴纸均以红色、黄色为主色调，上部为红色，中部为黄色，下部为条纹图案，中间黄色部位分别标有“尹俐家”、“伊例家”文字商标，各个文字对应的底色分别为蓝色、红色、绿色。

瓶腰位置均贴有外圈白色、内里红色的椭圆形小型图标，图标中间标注其商标，该椭圆形图标下方以及瓶身底部均有横向排列的小长方形凹陷。

二者的区别在于，伊例家公司的产品瓶身瓶贴下部为红色、咖啡色条纹，条纹图案中间配有红色、黄色细条纹及红色圆形图案；

被控侵权产品瓶身瓶贴下部为红色、黄色、咖啡色条纹，中间标有“特红四十余年酿造经典”。

被控侵权产品瓶身侧面瓶贴标注有产品名称、配料表、生产日期、产址、制造商等信息。

其制造商为“郯城净龙酿造有限公司”，地址为“郯城县红花镇驻地（前苍村西南100米）”。

净龙公司为2011年11月22日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元人民币，经营范围为：酱油、食醋生产销售（许可证至2014年10月23日止）。

住所地为郯城县红花镇驻地。

一审法院认为，本案争议焦点是：1.净龙公司在其调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“尹俐家”的行为是否构成对伊例家公司涉案注册商标专用权的侵害；

2.净龙公司在其产品上使用的包装、装潢是否构成对伊例家公司的不正当竞争；

3.伊例家公司要求净龙公司停止侵权并赔偿损失及合理开支20万元有无依据。

关于第一个焦点问题。

伊例家公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册,相继取得第3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”注册商标专用权，上述商标均在有效期内。

伊例家公司作为上述注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。

经比对，净龙公司生产、销售的被控侵权产品与伊例家公司商品属于同种商品，净龙公司在其生产销售的产品及包装箱上突出使用了“尹俐家”标识。

伊例家公司“伊例家”商标属于臆造词。

将净龙公司使用的“尹俐家”与伊例家公司的第3949544号商标及第12718401号商标的文字部分“伊例家”相比较，“尹”与“伊”字形及发音近似，“俐”与“例”字形近似、发音相同，“家”字相同，在整体视觉及呼叫发音上均构成近似，极易造成普通消费者的混淆及误认。

净龙公司在产品瓶身显著位置标注“尹俐家”字样，既起到标示产品名称作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，很容易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，从而损害伊例家公司的品牌声誉，挤占伊例家公司的潜在市场份额。

根据《商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，净龙公司生产、销售涉案被控侵权产品的行为，构成对伊例家公司涉案注册商标专用权的侵犯。

被控侵权产品瓶身标注的生产厂商及厂址均与净龙公司一致，该证据可以证明被控侵权产品系净龙公司生产。

净龙公司辩称该侵权产品并非其公司生产，但并未作出合理说明，对其抗辩理由，一审法院不予采信。

关于第二个焦点问题。

伊例家公司提交的报刊杂志、产品宣传照片、获得的荣誉证书等证据，能够证实其“伊例家”品牌具有一定的知名度及市场影响力，其“伊例家”酱油为具有一定影响的商品。

伊例家公司在其酱油瓶的图案及形状上申请了外观设计专利，其酱油瓶形状及外部图案，为具有一定影响的商品包装、装潢。

净龙公司生产的酱油产品的瓶身形状与伊例家公司的酱油瓶瓶身形状相同，净龙公司产品的瓶身贴纸的颜色、图案等，与伊例家公司产品的瓶身贴纸的颜色、图案非常近似。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，净龙公司生产的涉案酱油产品所使用的瓶身形状及图案、颜色，容易使相关消费者误以为其酱油产品为伊例家公司的“伊例家”酱油产品，或误认为净龙公司的涉案产品与伊例家公司的“伊例家”酱油产品存在某种特定联系。

净龙公司的行为构成对伊例家公司的不正当竞争。

关于第三个焦点问题。

伊例家公司提交的证据，足以证实净龙公司存在商标侵权及不正当竞争行为。

伊例家公司要求净龙公司立即停止侵权并赔偿损失，于法有据。

关于赔偿数额，伊例家公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者净龙公司因侵权获得的收益数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，综合考虑伊例家公司所取得的注册商标的时间长短、商标声誉、涉案品牌产品的市场影响力、净龙公司的侵权情节、范围以及伊例家公司因制止侵权的合理开支等因素，一审法院酌情确定净龙公司赔偿伊例家公司经济损失及合理开支共计人民币80000元。

对于伊例家公司诉求超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、净龙公司立即停止生产、销售侵犯伊例家公司第3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”注册商标专用权的产品的行为，即立即停止在其调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“尹俐家”，并停止销售瓶贴、包装箱上带有被控侵权标识“尹俐家”的调味汁产品；

二、净龙公司立即停止生产、销售使用与伊例家公司“伊例家”酱油产品近似包装、装潢的产品的行为；

三、净龙公司赔偿伊例家公司经济损失包括合理开支共计80000元，于判决生效之日起十日内付清；

四、驳回伊例家公司其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由伊例家公司负担2580元，净龙公司负担1720元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

净龙公司提交了案外人李学任的商标注册证、李学任的身份证及书面证言等证据，并由李学任作为第三人申请参加诉讼，用于证明涉案被控侵权产品系李学任联系其他厂家生产，在产品上私自使用了净龙公司名称，净龙公司并不知情。

伊例家公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，李学任的注册商标已被生效判决（伊例家公司一审提交的第七组证据）宣告无效，且在注册商标无效宣告案件中，李学任提交过带有净龙公司印章的结算单据，这足以证明李学任与净龙公司存在合作或者恶意串通行为，本案应当是净龙公司使用李学任的商标进行假冒产品生产销售。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年2月28日，案外人李学任取得了第16034417号商标注册证，获得“华康尹俐家”注册商标专用权，后经伊例家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请，并经生效判决确认宣告无效。

对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是净龙公司是否是涉案被控侵权产品的生产者。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权产品瓶身标注的生产厂商、厂址均与净龙公司一致，净龙公司提交了案外人李学任的商标注册证、书面证言等证据，并由李学任作为第三人申请参加诉讼，用于证明涉案被控侵权产品系李学任联系其他厂家生产，在产品上私自使用了净龙公司名称，净龙公司并不知情，但是，李学任虽系“华康尹俐家”商标注册人，但其自身并无组织生产能力，虽声称系联系其他厂家生产却无相应的证据予以佐证，而净龙公司恰恰是酱油食醋生产销售企业，结合在注册商标无效宣告案件中，李学任提交过带有净龙公司印章的结算单据等具体情况，本院认定净龙公司的现有证据不足以证明其主张。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，一审法院认定净龙公司系涉案被控侵权产品的生产者，并无不当。

关于李学任作为第三人申请参加诉讼的请求，本院也不予准许。

综上所述，净龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由郯城净龙酿造有限公司负担。

本判决为终审判决。